最高法院一○三年度台上字第一八○五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一八○五號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

賴建伸

　　　　　　吳孟真

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年二月十三日第二審判決（一０二年度上訴字第一七一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第二七九七、六一三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、檢察官及賴建伸上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人即被告賴建伸、吳孟真於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，佐以證人即向賴建伸、吳孟真購買第三級毒品愷他命之陳○帆、楊○霖、黃○聖、李○宏、鄭○忠、張○華、莊○柏等人於警詢、檢察官訊問時之證述，並有卷附原判決理由欄貳、一、㈠至㈣所示通訊監察錄音譯文、通訊監察書、現場照片等證據可稽，暨為警查獲之新台幣（下同）一千元及愷他命九包（驗餘淨重八．七九二三公克），扣案可資佐證，資以認定賴建伸有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一、㈠（包括原判決附表「下稱附表」編號一至三）；賴建伸、吳孟真有事實欄一、㈡（包括附表編號四至二三）所記載之犯罪事實。並敘明賴建伸、吳孟真於偵查、審判中均自白（共同）販賣愷他命犯行，爰適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑；賴建伸、吳孟真供出愷他命來源，因而查獲丁○洲販賣愷他命，爰依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，遞予減輕其刑。因而維持第一審關於論賴建伸以販賣第三級毒品罪，共計三罪，分別量處有期徒刑一年六月或一年五月，及諭知相關之從刑（詳如附表編號一至三「所犯罪名及處刑」欄所示）；論賴建伸、吳孟真以共同販賣第三級毒品罪，共計二十罪，分別量處有期徒刑一年六月、一年五月或一年四月，及諭知相關之從刑（詳如附表編號四至二三「所犯罪名及處刑」欄所示），並就主刑部分，定賴建伸應執行有期徒刑三年、吳孟真應執行有期徒刑二年六月部分之科刑判決，駁回賴建伸、吳孟真就此部分在第二審之上訴。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。

檢察官就附表編號二至二三部分提起上訴，其上訴意旨略以：毒品危害防制條例第十七條第一項所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯同條項所列之罪之毒品源自何人；所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故供出毒品來源，因而查獲，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱該當。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，自仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院一０一年度台上字第二四二六號、一０三年度台上字第二０七號判決參照）。本件第一審即台灣台中地方法院一０二年度訴字第六五八號判決認定，丁○洲係於民國「一０二年一月二十一日」凌晨零時二十八分十六秒許，以行動電話與賴建伸聯絡後，以二千元之價格，販賣約十公克愷他命予賴建伸（見第一審判決第四、四六頁）。嗣賴建伸於同年月二十二日，以一千元之價格，販賣約二．八七公克愷他命予陳○帆（即附表編號一所示），即為警查獲。警方並於賴建伸、吳孟真住處，查扣其餘愷他命九包（驗餘淨重八．七九二三公克）。是以，賴建伸、吳孟真供出之「毒品來源」，應只有上述販賣予陳○帆及為警查扣之愷他命，可能來自丁○洲。至於附表編號二至二三所示賴建伸、吳孟真販賣愷他命予楊○霖等人之時間，均在賴建伸於「一０二年一月二十一日」

向丁○洲購買愷他命之前，賴建伸、吳孟真此部分販賣之愷他命，殊無可能來自丁○洲。況警方對賴建伸、吳孟真共同持用之門號○○○○○○○○○○行動電話實施通訊監察結果顯示，賴建伸與丁○洲只於「一０二年一月二十一日」零時二十八分十六秒許為通話（見警卷第二八頁），益徵附表編號二至二三所示賴建伸、吳孟真販賣之愷他命來源，確非來自於丁○洲。則關於附表編號二至二三所示販賣愷他命犯行，賴建伸、吳孟真並未供出「毒品來源」，應不符毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑之規定。原判決就此部分適用上開規定予以減刑，有判決適用法則不當之違法等語。

賴建伸上訴意旨略以：㈠賴建伸前後販賣愷他命時間僅約二個月，販賣對象係特定少數人，每次交易愷他命之數量微小，倘科以所犯販賣第三級毒品罪經遞予減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過苛，不免情輕法重，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，應符合刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌量減輕其刑，於法不合。㈡賴建伸於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審始終坦承犯行，足見深具悔意，犯罪後態度良好。又賴建伸智識程度不高，從事勞力工作，為賺取外快而一時失慮誤入歧途。原判決科刑時未能充分審酌刑法第五十七條所定包括上述具體犯罪情狀在內之科刑輕重標準，所為量刑尚屬過重云云。

經查：㈠毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，固指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件。又被告所陳供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，必須具有關聯性。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確由被告供出因而查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟因而查獲者與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，仍不符上開減輕或免除其刑之規定。然事實審法院審酌被告所供出毒品來源，及因此開始偵查（或調查）結果所查獲其他正犯或共犯之具體事證，據以認定被告具備上述兩項要件，並無不可，不以查獲之其他正犯或共犯業經起訴或判決有罪確定者為限。賴建伸於一０二年一月二十二日下午，以一千元之價格，販賣愷他命（約二．八七公克）予陳○帆（即附表編號一所示），為警查獲，其於「一０二年一月二十三日、二月二十七日」警詢、檢察官訊問時一再供述，其愷他命來源為丁○洲（綽號「賽周」），有向丁○洲購買「好幾次」愷他命，「最後一次」為一０二年一月二十一日，向丁○洲購買二千元愷他命（約十公克）等情，並指認丁○洲之照片確認無訛，及提供丁○洲所持用門號０九三二五五六五二八行動電話（見警卷第九、一０、一八、二六、二七、三０、三二頁、一０二年度偵字第二七九七號卷第二二０、二

八三、二八四頁）；吳孟真於「一０二年二月二十七日」檢察官訊問時供述，其愷他命來源係丁○洲，並指認丁○洲之照片確認無訛（見一０二年度偵字第二七九七號卷第二七三、二七四頁）。又警方於「一０二年三月四日」向台灣台中地方法院法官聲請搜索票，據以搜索丁○洲住處，因此查扣愷他命等情，有搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可按（見警卷第三二六至三三０頁）。再起訴書敘明：賴建伸、吳孟真於偵查中供出販賣愷他命之來源為丁○洲，已由檢察官查獲，請依法審酌是否有毒品危害防制條例第十七條第一項之適用等語（見起訴書第五頁），並未限制適用於特定販賣愷他命犯行。原判決認定賴建伸、吳孟真於偵查中供出愷他命來源，因而查獲丁○洲，賴建伸、吳孟真就附表編號一至二三所示犯行，均符合毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，據以減輕其刑，依上開說明，自屬適法有據。至於檢察官上訴意旨雖指稱第一審判決僅認定丁○洲於「一０二年一月二十一日」凌晨零時二十八分十六秒許，以行動電話與賴建伸聯絡後，以二千元之價格，販賣約十公克愷他命予賴建伸犯行，而未及於其他；賴建伸販賣予陳○帆及警方於賴建伸、吳孟真住處所查扣之愷他命數量，約略等於丁○洲販賣予賴建伸之愷他命數量；警方對賴建伸、吳孟真共同持用之門號０九五三二一三二四九行動電話實施通訊監察結果顯示，賴建伸與丁○洲只於「一０二年一月二十一日」零時二十八分十六秒許為通話等情。然賴建伸、吳孟真供出愷他命來源為丁○洲，並未限於上述販賣予陳○帆及警方所查扣之愷他命；賴建伸於檢察官訊問時陳明：伊與丁○洲通常是以「微信」聯絡，而非直接通話等語（見一０二年度偵字第二七九七號卷第二二０頁）；賴建伸指證其「好幾次」向丁○洲購買愷他命，囿於偵查（調查）所得具體事證，檢察官未必會照單全收全數起訴，自不能以檢察官上訴意旨所指上情，即逕認附表編號二至二三所示賴建伸、吳孟真販賣之愷他命來源並非丁○洲。又稽之卷內資料，第一審判決以相同於原判決所述理由，認定賴建伸、吳孟真符合毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑規定（見第一審判決第一七、一八頁、原判決第一七、一八頁），第一審檢察官並未提起第二審上訴；原審到庭執行職務之檢察官從未就此提出不同意見，亦未聲請調查相關事證，原判決因而未就此詳加說明所憑理由，尚無不可。檢察官就原判決提起上訴，始指稱就附表編號二至二三所示犯行部分，賴建伸、吳孟真不符上開減輕或免除其刑之規定，原判決據以減輕其刑，有判決適用法則不當之違法，難認可取。㈡刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法。又量刑之輕重及數罪併罰應執行刑之酌定，同屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量定，既未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。賴建伸上訴意旨所指其先後多次販賣愷他命之時間、對象、數量等情，仍屬刑法第五十七條所定科刑時應審酌之一切情狀之範疇，尚非即為犯罪之情狀顯可憫恕之犯罪特殊原因與環境。又原判決就賴建伸所犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪（法定本刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金），經適用毒品危害防制條例第十七條第一項（其減輕得減至三分之二）、第二項（減輕其刑至二分之一）之規定，遞予減輕其刑後，其最低度刑為有期徒刑十月。以原判決所認定賴建伸先後二十三次販賣愷他命等具體情節，猶難認其犯罪情狀顯可憫恕，而有依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑之必要。原判決未適用上開酌量減輕其刑之規定，已詳細敘明所憑理由（見原判決第二五、二六頁），洵屬適法。

又第一審判決就賴建伸販賣第三級毒品罪，共計二十三罪，各量處有期徒刑一年六月或一年五月，並定應執行有期徒刑三年，原判決予以維持，已分別詳為敘明如何斟酌刑法第五十七條所定上訴人犯罪之一切情狀，而為量刑之理由（見第一審判決第二六、二七頁、原判決第二七、二八頁），已屬從輕量刑及定應執行刑，並無逾越法定刑範圍，或濫用其裁量權之違法情形，難認有賴建伸上訴意旨所指量刑過重之違誤。檢察官及賴建伸上訴意旨，仍執前詞，或徒憑己見，就原判決已明白論斷之事項，或關於酌量減輕其刑及量刑裁量權之職權事項，任意指摘為違法，核均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件檢察官（僅就附表編號二至二三所示犯行）及賴建伸之上訴，俱為違背法律上之程式，予以駁回。

二、吳孟真上訴部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。又原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第三百四十六條前段定有明文。吳孟真在原審之選任辯護人張皓帆律師係於法定上訴期間內，為吳孟真之利益，以吳孟真之名義具狀提起上訴，合先說明。本件張皓帆律師於一０三年三月三日，為吳孟真之利益，以吳孟真之名義提起上訴，並未敘述理由（註明上訴理由補呈），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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