最高法院一○三年度台上字第一八○九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一八○九號

上訴人

楊世村

選任辯護人

黃文昌律師

　　　　　　吳誠修律師

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一００年六月十六日第二審判決（九十九年度金上訴字第五九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一二六七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人楊世村有原判決事實欄（下稱事實欄）所載，基於意圖抬高合邦電子股份有限公司（下稱合邦公司）股票之交易價格，自行或以他人名義，對合邦公司股票，連續以漲停價、市場最高價或接近市場之最高買價，大量買賣合邦公司股票之犯行罪證明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論上訴人以犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑四年，併科罰金新台幣（下同）三千萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。

二、上訴意旨略稱：

㈠合邦公司股票係屬在證券商營業處所買賣之上櫃公司股票，並非證券交易法第一百五十五條第一項規定之「在證券交易所上市之有價證券」。原判決未說明其理由，逕認上訴人違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，依同法第一百七十一條第一項之罪論處，有原判決適用法則不當，及理由欠備之違誤。

㈡事實欄一、㈠至㈦列舉民國 95年12月22、26、27日、96年1月2、4日等營業日之特定時段（下統稱系爭營業日特定時段）交易行為，僅認上訴人有「委買」股票之行為，並未記載上訴人有「賣出」股票行為，此與事實欄及理由欄中均記載上訴人大量「買賣」合邦公司股票，影響合邦公司股價上漲之犯行，不相一致，且僅說明「委買」高價之認定，而無「賣出」行為之說明，有判決認定事實及理由矛盾之違誤。

㈢原判決依憑財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）製作之合邦公司股票交易意見分析書（下稱合邦股票交易意見分析書）附表一，作為認定上訴人於系爭營業日特定時段，大量買賣合邦公司股票，其買賣成交數量占該股票「當日成交量60%至90%間以上」之證據。然依卷附合邦股票交易意見分析書附表一之記載，上訴人買進成交合邦公司股票數量占該股票當日成交量之百分比介於 3.97%至27.17%間、賣出成交合邦公司股票數量占該股票當日成交量之百分比則介於 0.28%至20.82%間。原判決顯有認定犯罪事實不依證據，及證據上理由矛盾之違法。又系爭營業日特定時段股票交易日中，上訴人買進、賣出合邦公司股票之數量？每日成交量？合邦公司股票供需若干？股票價格及買賣成交數量占該股票當日成交量60％至90％之計算方式？等原判決均未說明憑以認定之證據及理由，亦有判決理由不備之違法。

㈣原判決對於上訴人主觀上有抬高合邦公司股票交易價格之意圖，未說明憑以認定之證據及理由，已有判決理由欠備之違誤。又上訴人與合邦公司經營階層並無關聯，投資合邦公司係因媒體報導該公司具北京奧運題材、IC設計產品具發展潛力，與其他同類IC設計公司股價走勢相比較對照，合邦公司股價並無悖離營業性質相同公司，且95年12月22日至96 年1月11日期間，證券市場專業投資法人亦均看好合邦公司產業前景，上訴人純屬合法正當之投資決策，主觀上並無造成合邦公司股票交易活絡表象，以誘使他人購買或出賣合邦公司股票牟利之企圖，更無炒作股價之行為；再，影響股票市場價格之因素甚眾，我國證券交易法令，除每日有法定漲、跌停板限制及部分特殊規定外，並未限制每人每日買賣各類股票之數量及價格，亦無禁止投資連續買賣股票之規定，縱連續多日以高價買入或低價賣出之異常交易情形，亦未必絕對係出於故意炒作所致。乃原判決未說明上訴人在「主觀上」是否有造成合邦公司股票活絡表象，誘使他人購買或出賣上開股票謀利之企圖，單憑客觀連續買入行為，逕認上訴人有抬高合邦公司股價意圖，且對於有利於上訴人之事實，未說明不予採納之理由，同有判決理由不備之違法。

㈤合邦股票交易意見分析書附表一、二，係經櫃買中心人員整理、分析及比對，其中有關「影響價格情形」之判斷說明，屬製作該紀錄者之個人主觀意見，並非單純客觀事實之陳述；至合邦股票交易意見分析書本文「玖、影響股價之查核」及「拾壹、結論」二部分，依證人蘇鴻奇（櫃買中心承辦人）之證述，乃櫃買中心人員依內部標準逕行判斷認定，並無任何法律依據，亦係製作人員個人意見及判斷。上開分析意見，應均無證據能力。又原判決對於上開文書，亦未說明究如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之四所定特信性文書，而有證據能力。而依事實欄一、㈠至㈦所載，原判決顯逕採上開分析意見作為認定上訴人犯罪事實之判決基礎，且與理由中另所為合邦股票交易意見分析書本文「玖、影響股價之查核」及「拾壹、結論」二部分，不直接引為本案證據之論述，相互歧異，自違反證據法則，兼有判決理由不備及矛盾之違法。

㈥原判決對於第一審有利於上訴人認定之理由，未說明不予採納之理由。又於理由中一方面認合邦公司股票，亦係在集中市場進行交易，於某段期間股價之形成尚牽涉大盤、消息面等諸多複雜因素，非單一因素或個別少數之大戶投資人所能完全影響，一方面又謂上訴人於系爭營業日特定時段買入合邦公司股票，係以高價買入，而影響股價，即認上訴人係以個人能力影響大盤股價。有判決不備理由及理由矛盾之違誤。再，證券交易法第一百五十五條第一項第四款係以連續行為為其構成要件，與連續犯或接續犯無關，乃原判決曲解該條規定，明知上訴人並無連續行為，逕認上訴人為接續犯，而依該條規定論處，亦有適用法則之不當。

㈦原判決關於上訴人於系爭營業日特定時段，影響合邦公司股票股價之時段認定，有事實與理由不一之矛盾；且對於合邦公司股價於該時段究有何異常波動？與上訴人行為究有何關聯，亦未說明憑以認定之理由。有判決理由矛盾及不備之違誤。

㈧原判決既認上訴人於95年12月22日開盤，方首度買入合邦公司股票，然對於該日一開盤合邦公司股票股價客觀價格變化情形、開盤前日上漲價格、市場投資買盤數量若干、開盤價格是否出現「黃金交叉」等事項，未予調查，徒以上訴人以漲停價掛單，逕認上訴人一開盤即有拉高股價之企圖，已有調查職責未盡之違法；並與原判決理由敘載上訴人為降低買入成本，不敢明目張膽動輒以漲停價掛單之理由，前後矛盾，尤悖於證券市場投資經驗法則。

㈨關於上訴人「以高價買入」合邦公司股票之標準，原判決事實認定「漲停價」或「市場最高買價」、「接近市場之最高買價」。然理由卻以上訴人所出之買價是否為「漲停價」或「買方平均最高價」、「接近買方最高價」為判斷依據，嗣再謂上訴人於系爭營業日特定時段出價是否違法以「高價」買入，應觀察是否為當時市場買方之高價，而非與當時市場之賣價相比較。從而原判決就上訴人是否有證券交易法第一百五十五條第一項第四款所規定違法「高價」買入合邦公司股票行為乙節，前後認定內容與標準均不一，有理由矛盾之違法。又所謂「買方平均最高價」、「市場最高買價」、「接近市場之最高買價」、「接近買方最高價」所指為何？與「漲停價」有何不同？均未見原判決說明其憑以認定之依據，亦有理由不備之違法。

㈩證人郭○芬、林○生、李○蕙、蔡○滿、林○妃等五人（下稱郭○芬等五人），分屬不同證券商專業營業員，多年接受客戶下單買賣股票經驗，接受上訴人委託買賣股票時間，分別自75、76年及87年起，迄95、96年本案發生時，約長達十、二十年之久，並尚有其他法人及自然人客戶，上訴人所交易合邦公司股票價格、數量、時間，及以五檔揭示資訊範圍內價格委託等過程，與其他客戶相同，均屬郭○芬等五人親見親聞之具體事實，詳實說明上訴人交易合邦公司股票過程及細節，並非臆測之詞，自有證據能力。原判決逕認屬個人臆測之詞，而無證據能力，自有適用法則之不當。原判決既僅定上訴人僅於系爭營業日特定時段有影響合邦公司股價，然非以上開時段認定所謂「違法行為獲利」，逕以95年12月12日至96年1月11日，及95年12月12日至96年4月16日，上訴人所有交易合邦公司股票行為，均屬「違法行為獲利」之認定，有與判決事實與理由互相矛盾之違法。又，原判決未扣除上訴人交易合邦公司股票成本，復未審酌合邦公司同性質同類股、大盤漲跌幅度，甚至當時整體經濟狀況、大盤同類股漲或各股多消息等影響股價之因素，單憑平均賣價與平均買價相減，乘以買賣相抵之股數，逕作為上訴人違法行為獲利之認定，亦有判決不適用法則及適用不當之違誤云云。

三、惟查：

㈠原判決就合邦股票交易意見分析書附表（下稱附表）一、二（即上訴人及其以陳○秀、陳○愛、楊○喻、楊○善等人名義〈下稱上訴人及其親友〉，於查核期間、查核期間結束後至96年4 月16日止，買賣合邦公司股票之集中度、影響價格情形等），及郭○芬等五人於第一審中所為證述部分，已敘明：①附表一、二所載數據，係櫃買中心人員依合邦股票交易意見分析書附件所示客觀資料加以整理、分析及比對而製作者，乃從事業務人員於業務上製作之文書，又查無顯不可信之情形，且上訴人及其辯護人對其證據能力，亦不爭執，因有證據能力；②郭○芬等五人於第一審中之證言，關於上訴人反覆買賣合邦公司股票之動機，多答以「可能」、「或者」、「如果」、「假如」等之不確定用語，顯屬證人個人臆測之詞，應認無證據能力等理由綦詳（見原判決理由壹、一之㈡、貳、七之㈡），俱與卷存訴訟資料並無不合。所為斷論，亦無不適用法則之違法。上訴意旨就原判決已為明白論斷說明之事項再為爭執，自非適法之第三審上訴理由。

㈡證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。

⒈原判決依憑上訴人供承有利用事實欄一所示帳戶，於事實欄

一、㈠至㈦所載查核期間，買賣合邦公司股票等不利於己之陳述；證人即櫃買中心交易部監視組專員蘇鴻奇之證詞；證人即營業員郭○芬、李○蕙、蔡○滿、林○妃、呂○美等人證述：上訴人若指示以「市價」買入，即以市場最高價買入，即或漲停價或最高買價等各語；卷附合邦股票交易意見分析書除本文「玖、影響股價之查核」「拾壹、結論」二欄外，其餘關於本文內之分析及其附表一、二暨並附件一至十一（即包括上訴人及其親友對於合邦公司股票之買賣集中度、影響價格情形、帳戶開戶資料、融資融券明細、投資人交易明細、委託成交對應表、相對成交對應表等）、櫃買中心97年12月8 日證櫃交字第0000000000號函及檢附之投資人委託成交對應表、98年7 月23日證櫃交字第0000000000號函及檢附之合邦公司股票95年12月12日至96年1 月11日間各營業日「歷史五檔揭示價格」明細表、100年1月5日證櫃交字第0000000000 號函及檢附之合邦公司股票資訊查詢資料等；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而判斷上訴人於系爭營業日特定時段，除有大量買進合邦公司股票數量，佔當日成交量相當比重以上之集中買賣，明顯影響合邦公司在店頭市場交易價格外；並悖於交易市場逢低買進原則，連續以高於開盤參考價（即前一日收盤價）或接近當日漲停板參考價價格，或於尚持有開盤前掛單未及賣出之股票，猶以漲停價、高於前盤成交價之價格密集買進合邦公司股票，並有相對成交情形，造成股價跳檔向上之趨勢，吸引其他投資人一同購買該特定股票，自具操縱合邦公司股票股價主觀意圖等之依據及理由。

⒉原判決對於上訴人否認犯行，所為：伊係因長期研究電子科技產業，因媒體報導合邦公司產業及營運之利多消息，認為合邦公司營運狀況會更好，而選擇合邦公司作為投資標的，乃合理之投資判斷，且委託買入合邦公司股票時，係參考當時「最佳五檔揭示資訊」顯示之買進價格、張數，以價格限價委託，合邦公司股價變化係因撮合制度與市場投資人供需自然形成之結果非人為操縱所致，伊於少部分情形，以「市價委託」方式委託營業員買入，無以漲停價委託買入之意，對於營業員為求儘速成交，以漲停價鍵入委託價，並不知情；又伊基於資金控管及運用，避免資金不足衍生違約交割風險及增加投資效益，有將持有股票出售改以融資買進，或將融資買進之股票出售改以現股買進，乃合理之投資方式，櫃買中心製作之「投資人相對成交買賣有價證券對應表」，僅以成交時間為勾稽，並未審酌同一時間成交合邦公司股票數量甚少，且佔當日合邦公司股票總成交量之比例甚微，不足以製造交易活絡之表象，伊無法預知總成交量之比重，係參考揭示五檔價格為判斷，若有空檔，即可能形成跳檔，非伊刻意造成，縱於系爭營業日特定時段投資合邦公司股票比重過高亦不違法，不得因此可反推伊有操縱股價；依規定，證券買買，開盤前、收盤前5 分鐘均採「集合競價」制度，投資人於此期間，無法獲知任何買賣資訊，伊亦無法預見所委託者，能否成交，並無影響股價之認識，至伊於有收盤前委託買進，又有盤後定價交易之情形，係因同時投資多家數股票，待收盤後自行清算結果，考量自有資金，故於盤後為定價交易，避免因資金之不足而於次日違約交割，不得即謂係基於操縱股價之目的云云等辯詞，究如何不足採信，俱亦已憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁說明（見原判決理由貳、四至八）。復剖析證人郭○芬等五人所為關於上訴人反覆買賣合邦公司股票之經過及動機等證述，或係渠等個人意見，或渠等並無法查知上訴人究否意在炒作、拉抬合邦公司股票，應如何取捨，而不足作為上訴人有利認定之理由（見原判決理由貳、七之㈠及㈡之第6至15列）。

⒊以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、認定事實不依證據及判決法則不當之可言。上訴意旨就此任意指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。

㈢證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場『某種』有價證券之交易價格，自行或以他人名義對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」行為。原即以「連續」行為，為其犯罪構成要件。是以，對於「同一種」有價證券，犯罪行為人於符合上開要件，並有「連續」行為時，始與該罪構成要件相當，而為單純一罪。本件依原判決認定之事實，上訴人乃意圖抬高合邦公司股票之交易價格，連續以高價買入合邦公司股票，所為該當於上開要件，自屬單純一罪。原判決理由貳、十中所為「又證券交易法第155 條第1 項之規定，本以行為人需有多數操縱行為之存在始符合構成要件，是被告基於單一犯意，為操縱股票價格之接續多次買賣股票動作，時間密接，犯罪構成要件相同，侵害同一法益，在刑法評價上應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，論以單純一罪」等論述，固有前後論述及與事實認定矛盾之瑕疵，然除去此部分，對於判決本旨不生影響，仍不得據為上訴第三審之適法理由。

㈣對於在證券交易所上市之有價證券，不得有證券交易法第一百五十五條第一項各款之行為；此項規定，並於證券商營業處所買賣有價證券準用之，證券交易法第一百五十五條第一項、第二項分別定有明文。而違反上開規定，獲利未達一億元者，均依同法第一百七十一條第一項規定論處。本件合邦公司股票係屬在證券商營業處所交易之有價證券，原判決理由雖未援引證券交易法第一百五十五條第二項之規定，惟此顯係漏載，尚不影響於全案情節與判決之本旨，自亦不得遽指為違法。上訴意旨執此指摘，自非合法之上訴第三審理由。

㈤證券交易法第一百七十一條第一項、第二項之罪，關於犯罪所得之計算，立法理由明示採差額說，以扣除成本後之餘額，為犯罪所得金額，並以犯罪所得金額達一億元以上者，為適用法定刑較重之同條第二項規定之要件；至計算犯罪所得之時點，則應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為基準。原判決認上訴人意圖抬高合邦公司股票之交易價格，於系爭營業日，以上訴人及親友帳戶，連續以高價買入合邦公司股票，使該公司股價由每股23元上漲至28.7元等情，而於理由中計算上訴人之犯罪所得，雖非單以系爭營業日特定時段為基準，且未敘及應扣除支付之證券交易稅及手續費等成本，惟原判決認定之犯罪所得既未逾一億元，亦無諭知沒收之問題，縱未依系爭營業日特定時段計算，及扣除該等稅費，仍不影響法律之適用，即顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為第三審上訴之理由。上訴意旨謂原判決計算犯罪所得基準與事實認定不符，亦未扣除交易成本，且未與同性質、同類股或大盤漲跌幅度比較，以計算差額，於法有違等語，任意指摘，不符第三審上訴之法定要件。

㈥卷查，原判決理由中敘載上訴人①95年12月22日「 9:01:50、9:02:20、9:02:30」以23.5元漲停價，分別委託買入20、20、100仟股，以22.8、22.9、23 元成交；②95年12月26日開盤前「8: 51:33、8:51:39」以當日漲停價25.25元委託賣出499、196仟股，全部成交，及開盤後9:00:04至 13:29:08間之交易情形；③95年12月27日盤中「11:22:06、11:22:18、11:22: 48、11:23:08」，以「25元、25.1元、25.15元、25.25元」逐步抬高價格掛單買入，及收盤前13:20:14至13:24:38間交易情形；④96年1月2日「 13:20:02、13:20:19、13: 23:22、13:23:36、13:24:04、13:24:25、13:24:52 」交易情形；⑤96年1月4日13:20:56至13:24:12間交易情形等，旨在說明上訴人於系爭營業日特定時段有抬高合邦公司股票意圖之認定理由（見原判決第11頁第16至27列、第13至17頁、第19至第23頁、第24至27頁、第33至36頁）。尚無上訴意旨所指認定事實與理由矛盾之違誤可言。又原判決理由另敘明依第一審卷一之投資人委託成交對應表，作為認定上訴人買賣合邦公司股票交易情形之依據（見原判決第10頁第12至20列），縱其據此所為判斷，與原判決所認無證據能力之合邦股票交易意見分析書本文「玖、影響股價之查核」及「拾壹、結論」記載相同，要無判決理由彼此歧異之可言。上訴意旨執此，俱非依據卷內訴訟資料具體指摘，難謂合法之上訴第三審理由。

㈦稽之卷證，上訴人於 95年12月22、26、27日、96年1月2、4日，買賣合邦公司股票成交數量占該股票當日成交量，於買進部分各係27.17%、18.87%、14.9%、3.97%、22.39%，賣出部分則各係0.28%、20.82%、11.37%、6.36%、15.43%，固有卷附合邦股票交易意見分析書附表一可憑（見原審卷一第58、59頁）。然事實欄一本文記載「……，其買賣成交數量占該股票當日成交量60%至90%間以上，影響合邦公司股價上漲2至10檔（1檔為0.05元），……」（見原判決第2 頁第7、8列），核諸其事實欄一之㈠至㈦敘載之當日各盤成交比重，顯係將「當『盤』成交量」誤載為「當『日』成交量」，固有瑕疵，然於判決結果不生影響。至上訴意旨另指原判決僅認定上訴人所為，係「委買」合邦公司股票，卻於事實及理由欄記載上訴人有大量「賣買」合邦公司股票云云，純屬枝節之爭執。上訴意旨執此無關判決結果之事項指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。

㈧所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審因本案事證明確，未就上訴人首度於95年12月22日買入合邦公司股票時，該日一開盤合邦公司股票股價客觀價格變化情形、開盤前日上漲價格、市場投資買盤數量若干、開盤價格是否出現「黃金交叉」等事項，為無益之調查，核與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，不得指為違法。

㈨原判決就「高價買入」，除說明：證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂護盤，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為外；復參以上訴人於系爭營業日特定時段，或以顯然高於市場當時賣價之漲停價進行委買，或以高於前一筆未成交買方最佳五檔之最高買價（即買5 ）之價位持續逐筆墊高價格委託買進，造成市場成交價上漲結果，且占大盤成交之相當比重等，一併據以論斷上訴人等「高價買入」，即與經驗法則或論理法則無悖。至原判決就所謂「高價買入」，於事實欄記載「連續漲停價或市場最高買價、接近市場之最高買價」，與理由內所載「為市場上之漲停價或買方平均最高價、接近買方最高價」，稍不一致，然純屬用語之不同，對於「高價買入」之判斷標準不生影響。上訴意旨任意指摘原判決有適用法則不當，或判決不備理由及理由矛盾，或調查職責未盡之違法云云，並非合法之上訴第三審理由。

㈩稽之卷證，原判決理由貳、八之㈠所為「合邦公司股價亦未有明顯下跌情形，固均屬實。惟合邦公司股票係上櫃股票，亦係在集中市場進行交易，其於某段期間股價之形成尚牽涉大盤、消息面等諸多複雜因素，非單一因素或個別少數之大戶投資人所能完全影響。」等論述，固說明合邦公司於95年12月22日以前、96年1 月11日以後之股票變動，非單一因素或個別少數之大戶投資人所能完全影響，然並不排除單一個別投資人得以影響股票之變動，要與原判決因憑上揭事證認定上訴人有於系爭營業日特定時段，違法炒作合邦公司股票之行為，並不矛盾。即無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，或就屬枝節事項，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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