最高法院一○三年度台上字第二一五七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二一五七號

上訴人

林妍希

選任辯護人

蘇文奕律師

選任辯護人

陳郁芬律師

上訴人

郭承翰

選任辯護人

林文凱律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年一月十六日第二審判決（一○二年度上訴字第六九五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○一年度偵字第一二八○四、一二八○五、一二八○六、一四五七五、一五一一八、一五五六○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人林妍希、郭承翰有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等販賣第三級毒品有罪部分之判決，依數罪併罰之例，改判論處林妍希販賣第三級毒品十六罪、郭承翰販賣第三級毒品四罪罪刑，並均定其應執行之刑及相關從刑之諭知，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。

林妍希上訴意旨略以：㈠、原判決認證人江○偉、林○慶、邱○利及許○豪等四人之警詢筆錄均具證據能力，惟該四人於同日製作警詢筆錄，竟同時拋棄刑事訴訟法第一百七十五條第四項之猶豫期間而即時接受詢問，過於巧合，是否已預先構思虛偽證詞，不無疑問。況該四人均有施用愷他命之習性，且警詢當日亦接受驗尿，自有可能誣指林妍希以求減輕其刑之動機。原判決僅憑其等於警詢時均坦承施用愷他命，供述明顯違反自己利益，即認警詢筆錄具有特信性，而有證據能力，自屬臆測之詞。另上開警詢筆錄如何具有證明犯罪事實存否之必要性，原判決並未論述，亦有理由不備之違法。㈡、原判決認定林妍希有如原判決附表（下稱附表）一編號1至4所示販賣毒品予江○偉犯行，惟江○偉當日製作警詢筆錄前，剛上完夜班，在身心極為疲憊之狀態下所為陳述，其真實性已有可疑。參以江○偉於警詢中指述林妍希於民國一○一年八月七日下午販賣毒品愷他命犯行，業經第一審判決無罪確定，足認其於警詢所為指述自難採信。又江○偉於第一審就其向林妍希購買毒品等細節，均回答稱「應該是」、「不確定，單純憑印象」等語，其證詞顯有瑕疵。再者，原判決認江○偉於一○一年八月七日晚間七時五十六分、十一時二十五分與林妍希通話，本欲向林妍希購買毒品，惟因遭邱○利捷足先登，致林妍希無法與江○偉交易毒品。則原判決既認林妍希當時並無愷他命可供販賣，則林妍希顯無可能在二小時後，再於同年月八日凌晨二時四十四分販賣毒品予江○偉。㈢、關於被訴販賣毒品予林宜慶（即附表一編號5至7）部分，依林○慶之證述及通訊監察譯文所示，林妍希係販售壯陽藥物「諾而甘」予林○慶。原判決認定林妍希除寄送壯陽藥物外，另有販賣愷他命予林○慶，亦有適用法則不當之違法。㈣、關於被訴販賣毒品予邱○利（即附表一編號8至11）部分，依邱○利於第一審之證述，林妍希均係無償提供愷他命予其施用，並無販賣情事，監聽譯文內容亦僅係雙方單純互約見面、聊天，並無任何毒品交易之暗語，自不能認林妍希有販賣毒品予邱○利之犯行。況如附表五編號1所示通話內容，邱○利表示「你要來帶我嗎？」，已於第一審證實係：「她跟我約在交流道，再帶我一起去喝酒」等語，顯見二人確係相約喝酒，並非交易毒品。㈤、關於被訴販賣毒品予許○豪（即附表一編號12至16）部分，依許○豪於第一審之證詞，林妍希僅無償提供其愷他命，通訊監察譯文亦未見與林妍希有販賣毒品相關之暗語或代號等內容，自無證據證明林妍希有販賣毒品予許○豪犯行云云。

郭承翰上訴意旨略以：㈠、原判決依憑證人陳○瑄之證詞及通訊監察譯文認定郭承翰有販賣毒品予陳○瑄，惟陳○瑄與郭承翰係毒品買賣之兩造，不能排除為規避犯罪而有偽證之可能；且陳翊瑄於偵查中堅稱係以現金交付價金，惟郭承翰否認上情，對照通訊監察譯文內容，郭承翰更稱：「你也沒有拿錢給我耶」、「你什麼都沒說就進去了把我丟在外面」等語。陳○瑄僅敷衍答稱：「我知道啊，過幾天啦」等語，顯見陳○瑄之證詞並不實在。另通訊監察譯文內容亦無毒品數量、價格等具體交易細節之明示或暗語，則郭承翰與陳○瑄既未事先於電話中談妥數量及價金，復未於實際交付毒品時以現金給付之方式達成買賣之合意，則其對價關係不明，不能排除郭承翰該次毒品交付係無價轉讓或無利可圖之有償轉讓之可能性。又被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，郭承翰與陳○瑄如附表七編號1 所示交付毒品行為，既不能排除係毒品轉讓行為，自不能僅以郭承翰之自白認定其有販賣毒品犯行。㈡、郭承翰於一○一年九月五日販賣第三級毒品愷他命予陳○瑄部分，陳○瑄遲至同年十月三日仍未付款；而販賣毒品予楊○松部分之價金，楊○松則是以郭承翰向其購買櫻桃之價金相抵，足見郭承翰與陳○瑄、楊○松有相當之交情。且販賣毒品之金額不高，犯罪時間均集中於九月上旬，警方亦未查獲任何毒品分裝工具，顯係吸毒者間互通有無之轉讓行為，其犯罪情節與其他販毒盤商或專藉販毒營利者不能等同視之。衡諸其客觀行為與主觀惡性，應認宣告法定最低度刑猶嫌過重，而有可憫恕之處。原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，應有判決適用法則不當之違法。又郭承翰自始坦承犯行，而有悔過之意；且已與妻離婚，獨力扶養五歲之幼女及視障之父親。原判決未審酌上開家庭情況，量刑亦嫌過重云云。

惟查：㈠、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。良以被告以外之人於警詢之陳述，性質上屬傳聞證據，且所為供述，多未具結，得否引為證據，素有爭議。但依同法第二百二十九條至第二百三十一條之一亦規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權。若其等所作筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再果被告以外之人於警詢之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實存否所必要，而於審判程序中所為陳述，發生較不可信之情況時，如仍不承認該警詢陳述之證據適格，即有違背實體真實發現之訴訟目的，乃設有上開特別規定，承認該等審判外陳述，得採為證據。是證人之警詢陳述是否具有較可信性及必要性，應就其警詢陳述與審判中陳述交叉觀察，二者是否有不一致或不符之情事，如有不符，該先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有無足以取代審判中反對詰問之可信性保證？及該項陳述與待證事實有無關聯性、必要性等節，予以綜合比較判斷。原判決認定江○偉、林○慶、邱○利、許○豪等人於警詢所為陳述均具證據能力，就該四人於警詢所為之陳述，如何與審判中不符、經比較具有較可信之特別情況及為證明本件犯罪事實存否之必要性，業於理由內詳為論述，其所為證據之取捨，核無不合。林妍希上訴意旨徒憑己見，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。林妍希部分，原判決依憑江○偉、林○慶、邱○利、許○豪等人之證詞，佐以江○偉等四人經採尿送驗均檢出愷他命陽性反應、參酌林妍希與江○偉等四人間如附表三至六所示各次毒品交易之通訊監察譯文內容及扣案毒品、行動電話、現金等證據資料，資以認定林妍希確有如附表一編號1 至16所示販賣第三級毒品愷他命犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。且對於江○偉於第一審陳述「不確定」、「忘記」是否曾向林妍希購買毒品等反覆不確定之證詞，如何係因時間久遠記憶不清所致；江○偉於一○一年八月七日晚間七時五十六分、十一時二十五分與林妍希通話，本欲向林妍希購買毒品，惟因遭邱○利捷足先登，如何於翌（八）日凌晨一時五十分再打電話予林妍希約定購買剩餘之毒品，林妍希確曾於一○一年八月八日凌晨販賣愷他命予江○偉；又對於林○慶於第一審證稱林妍希寄來的是壯陽藥，並非愷他命云云，依憑二人之通訊監察譯文內容，說明林妍希除寄送壯陽藥外，另有寄送愷他命予林○慶。林○慶上開證詞乃事後迴護之詞，不足採信。再綜核邱○利證詞及其二人間之通訊監察譯文內容，說明邱○利於通話中所稱「泡茶喝酒」，確係購買愷他命之暗語。邱○利於第一審改稱電話中約見面都是要找林妍希喝酒，由林妍希前來仁德交流道帶領前往，僅於路途中向其索討愷他命施用云云，則依憑二人之通訊監察譯文內容、林妍希上班時間、地點及邱○利電話當時所在位置、通話時間等情綜合判斷，說明邱○利所謂聊天喝酒等證詞亦係事後迴護之詞，不足採信。另許○豪雖於第一審改稱愷他命是林妍希無償提供云云，但隨後即具狀陳稱因顧慮遭林妍希報復，故為不實之陳述等語，經第一審再予傳訊後，即與其於警詢及偵查中為相同之陳述，說明其上開證詞亦不足為有利於林妍希之認定。又關於郭承翰部分，則依憑其於警詢、偵查、第一審及原審之自白，綜核陳○瑄、楊○松於警詢及偵查中之證詞，佐以陳○瑄、楊○松二人經警採尿送驗檢出愷他命陽性反應之檢驗報告、通訊監察譯文及扣案愷他命三包、行動電話等證據，資以認定郭承翰確有販賣第三級毒品愷他命犯行。並說明郭承翰如附表七編號1 所示販賣毒品予陳○瑄犯行，陳○瑄尚未給付毒品買賣價款，均已分別敘明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形。上訴人等上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭辯，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，均非適法之上訴第三審理由。㈢、是否適用刑法第五十九條規定酌減其刑，乃屬法院得依職權自由裁量之事項，原審雖未適用該項規定酌減其刑，亦不生違背法令之問題。原判決說明審酌郭承翰販賣毒品對象雖僅二人，但其販毒四次，並非偶發性犯罪，涉入毒品甚深；況其販賣毒品營利，在客觀上尚不足以引起一般同情，乃未適用刑法第五十九條規定予以酌減其刑，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，不能任意指為違法。至刑之量定，亦係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以郭承翰之責任為基礎，具體審酌其販賣毒品行為，危害國民健康及社會風氣暨其素行、智識程度、家庭經濟情況及犯罪後態度等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑範圍，又無濫用裁量權情事，不得遽指為違法。郭承翰上訴意旨徒憑己見，就原審審判職權之適法行使，任意指摘為違法，要與法律所規定之第三審上訴理由不相適合。綜上，本件上訴關於上訴人等販賣第三級毒品部分，均屬違背法律上之程式，俱應予駁回。

貳、林妍希轉讓第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上及郭承翰持有第二級毒品部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件林妍希轉讓第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上及郭承翰持有第二級毒品部分犯行，原判決分別依毒品危害防制條例第八條第三項、第十一條第五項、第二項論處罪刑，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪。

依上開說明，既經第二審判決，自均不得上訴於第三審法院，上訴人等此部分之上訴，顯為法所不許，併應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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