最高法院一○三年度台上字第二四三一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二四三一號

上訴人

福建高等法院金門分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳瑞通

選任辯護人

辛銀珍律師

　　　　　　林春榮律師

　　　　　　吳怡箴律師

上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國一○二年五月二十九日第二審判決（一○一年度上訴字第七號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十八年度偵字第二○、八○號，追加起訴案號：同檢察署九十八年度偵字第三六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即陳瑞通連續利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付罪〈奧地利參訪案及約旦參訪案〉，及利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付罪〈美國波士頓出差案〉）部分：原判決關於此部分認定：奧地利參訪案部分，上訴人即被告陳瑞通於行為時擔任金門縣警察局局長為公務員，利用民國93年 8月11日至同年月20日參訪奧地利機會，明知只有其與金門縣縣長李炷烽（業經原審判決無罪確定）、金門縣議會議長莊良時3 人受邀參訪，卻組16人團赴奧地利，而以購買經濟艙機票禮遇升等至商務艙之機會，將其與李炷烽、莊良時3 人機票以較高面額票價請領交通費，其差額補貼隨團其中張淑媛（陳瑞通之配偶）等8 人機票食宿費用。陳瑞通於返國後，由時任西華旅行社股份有限公司（下稱西華旅行社）副總經理之柯奎聿（更名前原名柯呂權，以下均稱柯奎聿，已判刑確定）基於偽造特種文書以幫助陳瑞通詐領公款之概括犯意，將偽造票面金額皆為新台幣（下同）11萬1428元之陳瑞通、李炷烽及莊良時3 人之機票各一張交陳瑞通（實際購買經濟艙來回機票金額為2 萬9800元）。陳瑞通基於利用職務上之機會詐取財物之概括犯意，持其及李炷烽與實際購票金額不符之高面額電子機票向金門縣警察局申報交通費並完成核銷，並將莊良時之出差旅費，以手諭方式，命警光會館管理員吳則何簽辦以動支警光會館營運金因應，均致金門縣警察局會計人員陷於錯誤而如數核銷，合計詐得3人機票差額24萬4884 元，用以支應同行中張淑媛等8 人部分機票食宿費用。約旦參訪案部分，陳瑞通利用其與李炷烽及金門縣警察局公關組組長呂世忠於94年12月28日至95年1月5日公費參訪約旦之機會，以同前利用機票價差方式報帳攤支同行人員費用。柯奎聿亦基於偽造特種文書以幫助陳瑞通詐領公款之概括犯意，暨與陳瑞通共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，由柯奎聿偽造票面金額皆為11萬4548元之陳瑞通及李炷烽機票（實際購買經濟艙來回機票金額為4 萬3686元），再轉知已收款之訊息予不知情之西華旅行社經理李晶晶，由其開立性質上屬於商業會計法所指會計憑證中原始憑證之內容不實陳瑞通及李炷烽有購買金額9 萬5250元機票之旅行業代收轉付收據2 張交陳瑞通，足以生損害於金門縣警察局對國外出差旅費支給之正確性。陳瑞通嗣基於利用職務上機會詐取財物之概括犯意，持其與李炷烽與實際購票金額不符之高面額機票及上開旅行業代收轉付收據向金門縣警察局申報交通費，致金門縣警察局會計人員陷於錯誤而如數核銷，合計詐得10萬3128元，用以支應其同行人員部分機票食宿費用。美國波士頓出差案部分，陳瑞通於95年10月11日至同年月20日前往美國波士頓參加第 113屆國際警察首長協會年會，呂世忠為隨行人員。嗣於返國後委請柯奎聿交付內容不實且金額較高之國際線電子機票及旅行業代收轉付收據，以使其報帳攤支同行配偶之費用。柯奎聿基於偽造特種文書以幫助陳瑞通詐領公款之犯意，另與陳瑞通共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，由柯奎聿偽造票面金額為11萬8389元之機票一張（實際購買經濟艙來回機票之金額4 萬6150元），再轉知已收款之訊息給不知情之李晶晶，由其開立內容不實性質上屬於商業會計法所指會計憑證中原始憑證之旅行業代收轉付收據一張，其上記載陳瑞通之機票款為10萬1100元、兩地機場稅兵險燃油費為5500元，合計10萬6600元，交予陳瑞通親收，足以生損害於金門縣警察局對國外出差旅費支給之正確性（此部分之違反商業會計法，詳後述）。陳瑞通嗣另基於利用職務上機會詐取財物之犯意，持上開高面額機票及旅行業代收轉付收據向金門縣警察局申報交通費，致金門縣警察局會計人員陷於錯誤而如數核銷，因而詐得6 萬0450元，用以支應其同行配偶張淑媛之部分機票食宿費用。又陳瑞通明知渠等至華盛頓私人旅遊一天，該部分行程之延誤係自行招致，本不得申領差旅費，竟基於同上詐領公款之犯意，指示呂世忠於95年12月7 日簽文內，登載「因航班、航程及時差因素，致返國日為95年10月21日，申請差旅費變動增加一日」，並以金門縣警察局國外出差旅費報告表向金門縣警察局行使，完成核銷，致金門縣警察局會計人員陷於錯誤，因而詐領其與呂世忠2人於95年10月21日之生活費1萬0035元及雜費600 元，合計2 萬1270元，足以生損害於金門縣警察局對國外出差旅費支給之正確性，合計共詐得8 萬1720元等情。因而撤銷第一審關於陳瑞通上開部分之判決，就奧地利參訪案及約旦參訪案部分，依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重改判論處陳瑞通連續利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付罪刑；就美國波士頓出差案部分，改判論處陳瑞通利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書應記載事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款分別定有明文。又判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十四款亦有明文。原判決就奧地利參訪案部分事實記載：陳瑞通基於利用職務上之機會詐取財物之概括犯意，持其與李炷烽跟實際購票金額不符之高面額電子機票向金門縣警察局申報交通費並完成核銷，「並將莊良時之出差旅費，以手諭方式，命警光會館管理員吳則何簽辦動支警光會館營運金以因應，均致『金門縣警察局會計人員』陷於錯誤而如數核銷，合計詐得24萬4884元（計算式：〔實際報支11萬1428元－西華旅行社實際收取之每人經濟艙來回機票費用2萬9800元〕×3人＝24萬4884元）」等情（見原判決第4頁第20 行至第27行），即認動支警光會館營運金支付莊良時部分之機票款，亦係致「金門縣警察局會計人員」陷於錯誤而如數核銷，並將核報莊良時機票部分亦成立犯罪，並算入陳瑞通利用職務上之機會詐取財物犯行所得。然於原判決理由中又以「陳瑞通確曾書立上開手諭予證人吳則何，內容略以：莊議長……差旅費由警光會館營運結餘支付，請吳巡佐簽辦等語，有該手諭1 紙……。證人吳則何於偵查中證稱：伊雖知道支用警光會館營運金不合乎『警察機關警光山莊及會館管理辦法』的規定，但因伊身分只是個承辦人，只好依陳瑞通局長指示辦理等語……。足認『吳則何』自始即知動用警光山莊營運金支付出差旅費與規定不符，並無因被告陳瑞通之手諭而陷於錯誤認知之情。……陳瑞通係以權責分明之方式，下達書面命令，縱該命令內容與修正前警察機關警光山莊及會館管理辦法第八條規定有違，亦無由僅以決策錯誤乙節，率指被告陳瑞通具有利用職務上機會詐取財物之主觀犯意。是認被告陳瑞通動支警光會館營運金之舉，雖有行政違失，惟仍與貪污治罪條例第五條第一項第二款所訂利用職務上機會詐取財物罪之構成要件核有未合」等旨（見原判決第62頁第5行至第64頁第3行），卻又認陳瑞通動用警光會館營運金部分，與利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件不合。則陳瑞通以警光會館營運金核銷差旅費部分，究竟是否成立利用職務上之機會詐取財物罪，其事實記載及理由說明相互矛盾，自有違誤。㈡、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決認定陳瑞通基於詐領公款之犯意，指示呂世忠於95年12月7 日簽文內，登載「因航班、航程及時差因素，致返國日為95年10月21日，申請差旅費變動增加一日」，暨在其金門縣警察局國外出差旅費報告表上，就95年10月19日、10月20日之起迄地點，不實登載為「19日－波士頓，回程」、「20日－波士頓＞台北，回程」，持向金門縣警察局行使並完成核銷，致金門縣警察局會計人員陷於錯誤，因而詐領其與呂世忠2 人於95年10月21日生活費1萬0035元及雜費600元，合計2 萬1270元（計算式：10035元＋600元＝10635元2＝2 萬1270元），足以生損害於金門縣警察局對國外出差旅費支給之正確性等情。然依卷附陳瑞通、呂世忠請領此部分之差旅費報告表（見褔建金門地方法院檢察署九十八年度偵字第二○號卷第54頁、55頁所附金門縣警察局國外出差旅費報告表），陳瑞通及呂世忠於95年10月21日係請領台北＞金門之機票費用1748元，並無二人報領95年10月21日生活費1萬0035元及雜費600元之資料，原判決事實認定陳瑞通詐領其與呂世忠2人於95年10月21日生活費1萬0035元及雜費600 元，合計2 萬1270元，所憑證據即與卷證資料不相符合，有證據上理由矛盾之違誤。又陳瑞通辯稱該費用係呂世忠簽報，伊並無收領任何費用云云。而上開金門縣警察局國外出差旅費報告表，就呂世忠報領部分，出差人為呂世忠，則呂世忠該日之差旅費縱有詐領，何以呂世忠詐領部分亦計入陳瑞通詐領所得？原判決就此未為說明，亦有理由不備之違誤。㈢、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，同條例第十條第一項定有明文。所謂依其情節分別沒收或發還被害人，係指應追繳之財物，究應予以沒收，抑發還被害人，應依個案之犯罪情狀，由法院審酌處理；若認應予發還者，應先確認是否為被害人，至於是否為被害人，應從法律規定之意旨及犯罪性質，界定其是否為被害法益之主體。如有被害人則應諭知發還，而不得宣告沒收。原判決事實認定陳瑞通於奧地利參訪案及約旦參訪案中，連續利用職務上之機會，使金門縣警察局會計人員陷於錯誤，核銷交通費詐得24萬4884元（其中莊良時部分之交通費，係以警光會館之營運金支付）及10萬3128元，合計為34萬8012元；暨於美國波士頓出差案中，利用職務上之機會，使金門縣警察局會計人員陷於錯誤，核銷交通費詐得8 萬1720元，三案總計詐得42萬9732元。原判決認定予以核銷而支付上開費用者，係金門縣警察局（其中有部分經費係以警光會館之營運金支付），而金門縣警察局有其機關之預算（警光會館亦另有經費預算之編列），上開費用之支用，既係基於陳瑞通所施之詐術而支出，自應依法發還予支出之被害人。原判決竟以陳瑞通「以浮報不實交通費之方式，報支出國前所預支之公費，所侵害者乃國家法益，當無發還被害人之可言，而應依貪污治罪條例第十條第一項、第三項之規定，分別諭知應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。」（見原判決第49頁第5 行至第9 行），即有適用法則不當之違誤。檢察官及陳瑞通上訴意旨執以指摘上開部分不當，為有理由。而第三審法院應以第二審法院所確認之事實為裁判基礎，原判決之前揭違背法令情形，影響於此部分事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於陳瑞通此部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決說明陳瑞通不另為無罪諭知部分（原判決第49頁至第67頁）及原判決認為與約旦參訪案有牽連犯裁判上一罪關係之違反商業會計法部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。

貳、駁回（即美國波士頓出差案共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。陳瑞通就此部分上訴意旨略以：㈠、商業會計法之立法目的，皆在落實商業會計制度，則會計憑證之真實與否，即應就公司實際收受之款項與所開立之會計憑證金額是否相符為認定。

從公司帳務之正確性為觀察，倘實際收入與會計憑證所載總額相符，縱有應客戶需求而拆成數紙會計憑證之情，仍無礙公司帳務之正確及公司財務營收之名實相符。西華旅行社長期售票給公務員，知悉公務員購買機票後，應寄交何種收據報銷交通費，陳瑞通於本案調查之前，未見過「國外出差旅費報支要點」，並不知報銷交通費之規定。陳瑞通就美國波士頓出差案知道呂世忠洽西華旅行社購買出差人員經濟艙之機票，而陳瑞通係透過友人與航空公司關係取得航空公司提供升等改乘商務艙，依規定亦可報支商務艙交通費，西華旅行社主動寄交商務艙票價之收據至金門縣警察局，陳瑞通亦預知該旅行社會寄商務艙票價之收據至金門縣警察局，惟陳瑞通不知亦未曾見過西華旅行社寄交金門縣警察局之「旅行業代收轉付收據」。㈡、依柯奎聿於第一審審理中所證伊係依帳上所收的數字開立旅行業代收轉付收據，至於收據要怎麼開則根據客人要求等語，核與李晶晶於第一審審理中所證：「我實際收多少錢就開立多少錢的代收轉付收據。……我是收你多少錢，在你要求範圍內開立，但絕對不會超過。」等語大致相符。足認西華旅行社開立之旅行業代收轉付收據所載總額尚與實際收入金額相符，並非填載未實際發生之會計事項，核與商業會計法第七十一條第一款所稱「不實之事項」未合，應無由繩以陳瑞通與柯奎聿共同填製不實會計憑證之責。㈢、陳瑞通與柯奎聿均非雄獅旅行社之人員，無權以該公司名義製作電子機票，原判決認此部分係犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，已有未合；又柯奎聿係西華旅行社之董事，由其指示不知情之經理李晶晶製作旅行業代收轉付收據，陳瑞通並未參與其事，且製作之李晶晶既不知情，無犯罪之故意，無從與陳瑞通共同犯罪成立共犯關係。又旅行業代收轉付收據係以陳瑞通為付款人，該收據縱令不實，在陳瑞通持以行使以前，尚與金門縣警察局無涉，原判決竟認陳瑞通收受該收據，即「足以生損害於金門縣警察局對國外出差旅費支給之正確性」與論理法則有違。㈣、以政府公款支付核銷之旅費，始有適用會計法不實核銷情事，如以非政府公款之警光會館營運金支付經政府核銷之旅費，因警光會館營運金非政府公款，並不適用會計法，自無不實支付之情事至明，陳瑞通出差美國之交通費，均非由政府公款支付，自無會計法之適用而未有不實核銷之情事云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，關於此部分認定陳瑞通於95年10月11日至同年月20日前往美國波士頓參加第113 屆國際警察首長協會年會，於返國後委請柯奎聿交付內容不實且金額較高之國際線電子機票及旅行業代收轉付收據，以使其報帳攤支同行配偶張淑媛之費用。柯奎聿與陳瑞通共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，柯奎聿先偽造票面金額為11萬8389元之機票一張（實際購買經濟艙來回機票金額為 4萬6150元），再轉知已收款之訊息給不知情之李晶晶，由李晶晶開立內容不實性質上屬於商業會計法所指會計憑證中原始憑證之旅行業代收轉付收據一張（記載陳瑞通之機票款為10萬1100元、兩地機場稅兵險燃油費為5500元，合計10萬6600元），交予陳瑞通收受報請差旅費，足以生損害於金門縣警察局對國外出差旅費支給之正確性等情。因而撤銷第一審關於此部分諭知陳瑞通無罪之判決，改判論處陳瑞通共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑（並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑及諭知易科罰金折算標準）。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、前開報支差旅費之事實業據陳瑞通於第一審坦認在案，核與證人呂世忠、柯奎聿證述相符。並有國際警察首長協會（西元）2006年5 月16日邀請函、陳瑞通國外出差旅費報告表及所檢附之旅行業代收轉付收據可憑。㈡、柯奎聿為西華旅行社之董事，有第一審依職權調取之該公司變更登記表可憑，其為西華旅行社之商業負責人無誤。證人李晶晶於第一審審理中證稱：「柯奎聿經手的旅行團業務，大部分都由他直接跟客戶報價、收費，開立收據是他交待我，我照他所說的金額去開」等語，柯奎聿當庭對李晶晶上開證詞並不爭執，上開旅行業代收轉付收據，確係柯奎聿指示李晶晶開立無訛。經參酌附卷之上開旅行業代收轉付收據，其上記載：買受人金門縣警察局、摘要：台北-紐約-波士頓-紐約-台北、陳瑞通，金額10萬6600元，營業人：西華旅行社，足證西華旅行社開立之旅行業代收轉付收據所載金額確與該機票之實際收入金額不符，顯係不實之會計憑證。又柯奎聿係應陳瑞通之要求而開立上開金額不實之旅行業代收轉付收據，陳瑞通亦明知旅行業代收轉付收據上所載金額與其所購買之經濟艙機票金額不符，仍持以申領差旅費，其與柯奎聿就開立不實旅行業代收轉付收據，應有犯意聯絡及行為分擔。柯奎聿既該當填製不實會計憑證犯行，陳瑞通則應依刑法第三十一條第一項規定，論以共同正犯。因認陳瑞通確有前揭共同違反商業會計法犯行。而以陳瑞通否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、（行為時）商業會計法第十一條第一項明定舉凡商業之資產、負債或業主權益發生增減變化之事項，均稱為會計事項。又依同法第十四條、第十五條、第十六規定，會計事項之發生，均應取得、給予或自行編製足以證明之會計憑證；商業會計憑證包括用以證明會計事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證及證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之記帳憑證；而原始憑證又可分為自商業本身以外之人所取得者之外來憑證、給與商業本身以外之人之對外憑證及由商業本身自行製存之內部憑證三種。上開西華旅行社出具之旅行業代收轉付收據係證明收取該收據所載事項之金額，自屬會計事項。西華旅行社將該收據開立予買受人「金門縣警察局」，自具會計憑證之原始憑證中之對外憑證性質。原判決就此及就陳瑞通與柯奎聿有犯意聯絡、行為分擔俱已詳為敘明（見原判決第33頁第30行至第34頁第28行、第44頁第29行至第45頁第25行），上訴意旨，認非屬會計憑證，陳瑞通不知情云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、依西華旅行社現金帳記載10/12陳瑞通46150刷卡、張淑媛46150 刷卡、呂世忠461 50刷卡（見97年度他字第158號卷第100頁），共計其總額應為13萬8450元，而依西華旅行社出具上開旅行業代收轉付收據，陳瑞通部分為10萬6600元，呂世忠部分為5 萬3300元（見同上卷第101 頁），其總額已達15萬9900元，已超過實收之金額，足證西華旅行社出具之上開旅行業代收轉付收據已與實際收入不符。

上訴意旨所指總額相符亦非的論。又上開旅行業代收轉付收據記載買受人為金門縣警察局，上訴意旨指係由警光會館營運金支付云云，與卷證資料有殊，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、按事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。陳瑞通上訴意旨就此部分所為指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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