最高法院一○三年度台上字第二六九三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二六九三號

上訴人

連俊宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年五月二十一日第二審判決（一○二年度上訴字第一九四○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第九○○五、一○六六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人連俊宏之違反毒品危害防制條例等犯行，均罪證明確，第一審判決論處上訴人犯如其附表三編號1至5所示販賣第二級毒品及編號6、7所示明知為禁藥而轉讓，計七罪刑，並依數罪併罰之例，就上訴人所犯上開七罪，定其應執行之刑及各為相關從刑之諭知，為無不合，予以維持，駁回上訴人之第二審上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認有販賣甲基安非他命犯行之供詞及其所辯各語，如何認非可採，予以指駁論述甚詳。經查上訴人確有原判決附表一編號5 所示販賣甲基安非他命予黃琦政犯行，已經黃琦政於警詢、偵查中供證屬實，觀諸黃琦政於偵查中且稱伊這次施用的甲基安非他命不是與上訴人合資買的，係上訴人的，其等先前合資買的已經各自平分好了，這次上訴人拿給伊施用的，是上訴人的，這次伊沒有與上訴人合資購買甲基安非他命等語，足見黃琦政對於曾與上訴人合資購買甲基安非他命之情，並不否認，然該次確係向上訴人購買，而非與之合資購買，所供則甚明確，顯見其並無混淆誤認，或故為誣陷可能。即上訴人於民國102 年4月11日下午9時55分第一審法院法官為羈押訊問時，對於黃琦政所指該次以新台幣二千元向上訴人購買甲基安非他命之事實，亦坦認屬實，益徵黃琦政所為供證非虛。

原判決理由予以採信，並佐以上訴人與黃琦政該次行動電話監聽通聯譯文，乃認上訴人有該販賣甲基安非他命犯行，要無採證違法可言。而黃琦政除向上訴人購買甲基安非他命外，其亦有與上訴人合資向他人購買甲基安非他命情形，已經黃琦政供證屬實。

則依黃琦政與上訴人於102年1月19日16時59分41秒至同年月20日1時46分57 秒之電話監聽通聯譯文內容，縱係黃琦政欲透過上訴人購買甲基安非他命，然亦不足以證明游智凱該次（原判決附表編號2 ）有與上訴人、黃琦政合資購買甲基安非他命。原判決於理由內對此已就上訴人所辯該次交予游智凱之甲基安非他命係與黃琦政、游智凱合資購買等語，說明何以不採之理由，此為事實審採證認事職權之行使，既無悖於經驗與論理法則，要不能指其採證違法。又無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，其有證據能力者，亦須經合法調查程序，始得作為判斷之依據，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」自明。而刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問，則屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，二者之性質及在證據法則之層次，並非相同。自不能僅以證人於審判中業經法院進行交互詰問之調查證據程序，即認該證人於審判外之陳述具有證據適格。原判決於理由內關於證人蕭世偉、游智凱、黃琦政於警詢之審判外陳述，係以第一審審理時已傳喚蕭世偉、游智凱、黃琦政到庭作證，接受上訴人及其辯護人詰問，賦予其對質詰問機會，衡以刑事訴訟法第一百五十九條保障被告對質詰問權之規範意旨，因認蕭世偉、游智凱、黃琦政於警詢中所為陳述，其原屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，而有證據能力。此項關於證據能力之論述說明，於法固有未合，且未就上開證人警詢之審判外陳述，如何係為「證明犯罪事實存否所必要」乙節，為必要之說明，乃認其依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，應有證據能力，而不無理由欠備情形。然上開證人除警詢之供述外，渠等於偵查中既經以證人身分到庭具結供證，而為與渠等警詢大致相同意旨之供證，並經原判決認各該證人偵查中經具結之供證，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，應有證據能力。則除去證人蕭世偉、游智凱與黃琦政之警詢陳述外，應於原判決事實之認定及科刑判決本旨，不生影響，要不能以原判決上開關於證人蕭世偉、游智凱與黃琦政警詢陳述具有證據能力論述之瑕疵，而指原判決違法。是上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證、認事與量刑職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，漫事指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係屬適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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