最高法院一○三年度台上字第二九三三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二九三三號

上訴人

郭忠義

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年五月十三日第二審判決（一○三年度上訴字第三五二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第一四三七一、一四八九四、一九二六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、如原判決附表（下稱附表）一、附表二編號1至4、6、7、附表三、四部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人郭忠義上訴意旨略以：㈠附表一編號 4、5部分、附表二編號2、3、4部分：⑴證人譚承遠於警詢、偵訊時之證詞並非一致，原判決卻採信其證言，認定上訴人有此部分犯行，且附表一編號4、5部分，原判決認定上訴人均販賣四公克甲基安非他命，何以價格有新台幣（下同）四萬五千元、一萬二千元之差異？顯違經驗法則及論理法則，且理由矛盾。⑵上訴人於原審辯稱附表一編號4 部分係合資購買。原判決僅引用當日第一通通話內容，第二通民國一○○年八月二十五日四點三分之通話中，譚承遠稱：「你剛給我那個才四而已」，上訴人答稱：「他給我八而已」，該通話內容顯可證明合資購買之情，原判決不予採納，未說明理由，有理由不備之違法。⑶附表二編號3、4部分，原判決認定上訴人該二次販賣金額各為四萬、八萬元，但依譚承遠於警詢、偵訊時之證述，該二次交易共十七公克，金額約四萬五千元左右，與原判決認定之四萬、八萬元相去甚遠。又譚承遠於偵查時證稱交易十幾公克，大概就是三、四萬元等語，其所稱「八萬元或八萬五千元補到一個」意思應係該次交易與前一次交易（即附表二編號3、4）的金額相加為八萬元之意。再依原判決所引之監聽譯文，譚承遠係質問上訴人帶四萬元夠嗎？並非欲購買四萬元，所稱補到半個或一個，亦非一次購買一個甲基安非他命八萬元，況譯文中尚有上訴人告知譚承遠半個我這裡有等語，顯見當時上訴人身上毒品數量未達原判決所認定之一兩八萬元。即便如原判決所認定補到一個，譯文中亦記載你還要給我五五等語，亦非原審認定之一兩八萬元。再參酌譚承遠於警詢時證述為十公克、七公克，公訴意旨所起訴之十公克四萬元、七公克金額不詳，該二次交易之數量實為十七公克（半兩），半兩金額應為三萬元與一萬四千元，方為相符，非原判決所認定之四萬元與八萬元。上訴人於原審時已如此辯解，原審未詳予調查及敘明取捨證據之理由，僅以譯文中之片段及證人前後不一之證言，而為認定，顯有判決不備理由、違反經驗及論理法則之違法。⑷又犯罪所得之利益，為科刑時應行審酌之情狀，其認定仍應與卷內證據相符。依現有事證，譚承遠顯無法清楚記憶並肯定該次之交易金額，依罪疑惟輕原則，應以最低金額計算上開販賣毒品之所得。原判決關於附表一編號 4、附表二編號3、4部分，所認定交易之數量、金額不當，致上訴人無端遭多判處十萬元左右之犯罪所得及較重之刑期，有違公正審判之原則。⑸關於附表一編號 4、5、附表二編號2、3、4部分，上訴人於偵訊時，形式上雖否認販賣，但對於確有與購毒者約定交易及交付毒品等該當於販賣第二級毒品之基本構成要件均供承不諱。縱上訴人主觀上認定係合資購買，而非販賣，惟此乃法律評價之問題，無礙於上訴人於偵查時自白販賣第二級毒品之認定，上訴人於原審審理時就該等毒品交易亦自白不諱，應已符合毒品危害防制條例第十七條第二項於偵查及審理中自白之減刑規定，原審未適用上開規定，有適用法則不當之違誤云云。㈡附表一編號 1至3、附表二編號1、附表四編號3、4部分：⑴附表一編號 1至3、附表二編號1、附表四編號3、4等販賣毒品予證人劉育成部分，原判決係依劉育成於偵查中之證述為據，然依劉育成於偵查中所述，其除證述附表四編號3、4所示二次交易外，並無其他向上訴人購買毒品或介紹之行為。原判決認定上訴人其餘四次之販賣行為，係憑何證據而認定？

⑵劉育成於第一審證稱其於警詢、偵訊時，僅係照警察寫好之筆錄照唸，警察提示監聽錄音僅問是否為其聲音，其並未核對錄音內容與譯文，其曾向警察說沒有等語，其沒有看筆錄即簽名。依此，劉育成於警詢時之證述，顯非任意陳述。⑶第一審勘驗劉育成警詢錄音之結果，所播放之錄音內容均未提到上訴人，也未提到本件之警詢筆錄內容，均與本件無關。上訴人於原審抗辯稱：所播放之錄音均與筆錄不符，依刑事訴訟法第一百條之一第二項規定，該不符部分之筆錄無證據能力等語。原審未就此詳細調查，仍採該警詢筆錄為據，又未說明不採上訴人辯解之理由，顯有證據調查未盡及判決不載理由之違法。⑷就附表四編號 3部分，證人溫長成已於原審證稱不認識上訴人或劉育成，未曾透過他人向上訴人買過毒品等語，原判決此部分認定是否屬實，已有疑問。原判決採劉育成於偵訊時之證述為據，有違證據法則。⑸原判決認定上訴人六次販賣毒品予劉育成部分，實係劉育成屢屢向上訴人借錢，之後避不見面，上訴人乃於公訴意旨所指該六次販賣之時、地，將劉育成騙出來後，命小弟將劉育成的錢拿走，根本未交易毒品。劉育成於原審審理時已供出實情，與上訴人所辯相符，其應無甘冒重罪而作偽證之理，應可採信。又查原審準備程序前，法官並未就犯罪事實訊問上訴人，上訴人尚無任何卷宗資料，直至準備程序時，上訴人才逐一辯解，自不能以上訴人於準備程序前未為辯解，即不予採信。原判決理由有矛盾之處。㈢附表二編號 6、7、附表三編號1、附表四編號1、2部分：⑴證人曾雅虹於警詢時之供述，關於附表三編號 1部分，並未敘明交易之標的為第一級毒品，其身上亦未查得任何與第一級毒品有關之證物，曾雅虹本身更未施用第一級毒品，原判決此部分認定並無所據，有判決理由不備及應調查之證據未予調查之違法。⑵原判決以施用毒品者之成癮性，推論曾雅虹一再打電話給上訴人，係為購買毒品，然曾雅虹本身並未施用第一級毒品，亦未查扣相關證據，更無其尿液檢驗報告可憑，原判決此部分認定顯有矛盾。⑶上訴人於偵訊時，檢察官並未提示任何曾雅虹之資料供辨識，上訴人均稱呼曾雅虹為「小紅」，不知其真實姓名，直至原審審理時才見到其人，始知曾雅虹即「小紅」，方為辯解。自不得因上訴人前此未如此辯解，即不採信。原審之認定顯有誤會。⑷依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人，於審判外之陳述，如何具有較可信之特別情況，應有相當之證明，不得單憑其陳述距案發時間較近，即謂該陳述較為可採，否則無異使警詢時之陳述均優於審判中經具結詰問等程序之陳述。原判決認曾雅虹於警詢時之陳述有證據能力，有違證據法則，且有理由不備之違法。⑸曾雅虹於原審審理時證述其已戒毒數年，未曾向上訴人購毒，其於監所製作警詢筆錄時係因突然有警察來詢問，又適逢家人來接見，想趕快結束，於緊張之下為陳述等語。可見其警詢時之陳述是否出於任意，及真實性如何，均有可疑。⑹曾雅虹既於警詢時供稱係因游榮輝欲購買海洛因請其打電話向上訴人購買，則游榮輝應係重要證人，可證明曾雅虹所言是否可信。上訴人於原審已具狀請求傳喚，原審僅以臆測之詞認定曾雅虹已與上訴人完成毒品交易，而不予調查。查游榮輝之年籍資料於曾雅虹接受警詢時指認犯罪嫌疑人紀錄表可尋，原審未依聲請或職權調查此非不能或不易調查之重要證據，自有應調查之證據未予調查之違法云云。

二、惟查原判決依憑證人劉育成、譚承遠、曾雅虹、張漢景之證言，行動電話二支，卷附上訴人所持用門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話與上開證人間之通訊監察譯文，上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品，五罪刑；又販賣第二級毒品，六罪刑；又販賣第一級毒品，五罪刑（各罪刑均累犯）之判決，駁回上訴人該等部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：第一審判決認定伊販賣毒品部分，伊全部否認。附表一編號4部分，伊是與譚承遠合資購買，金額跟事實不符，也與監聽譯文不符。附表二編號3、4部分，伊與譚承遠一人拿半兩，重疊了，譯文與起訴書不一樣，是分兩次拿，編號3部分是拿十公克，編號4部分是拿七公克，價錢也不是四萬元或八萬元，金額不可能那麼多。第一審判決引用曾雅虹偵訊筆錄，但事實上曾雅虹並沒有偵訊筆錄。劉育成部分，劉育成跟檢察官說只有跟伊調兩次東西，就是溫長成及張漢景那兩次，關於張漢景這次，張漢景跟劉育成所供不一致云云。辯護人為上訴人辯護稱：劉育成部分，上訴人堅稱劉育成多次向上訴人借錢未還，且避不見面，上訴人才會在附表一所示的時間、地點，把劉育成騙出來，拿走劉育成的錢，作為清償之用，此經劉育成在第一審證述與上訴人所辯相符。譚承遠部分，上訴人是與譚承遠合資購買，譚承遠在第一審所證與上訴人所辯相符。曾雅虹部分，其於第一審證稱向上訴人買毒品，等很久，但上訴人均沒有出來，與上訴人陳稱是在電話中請上訴人找毒品的情形相符。張漢景部分，其雖陳稱上訴人有販賣毒品給他，但上訴人供稱該次疑似要向張漢景借錢，沒有販賣毒品給他。證人於偵查中之證述諸多瑕疵，且通訊監察譯文均很片面，沒有其他的補強證據可證明上訴人犯行，請諭知無罪云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。關於曾雅虹於警詢時之供述，與審理時證述不符部分，原判決已於理由中說明，依曾雅虹警詢中所述之內容為客觀觀察，其如何證稱警方並未要求其為一定陳述，亦未有任何不正訊問之情，且其於警詢時之陳述如何明確，尚指認上訴人相片無誤，且比較其於警詢與第一審審理時之陳述情形，如何可見其於警詢當時未受他人干預，較少權衡利害得失，其於警詢中之陳述如何係出於自由意思之自然證述等節，就曾雅虹於警詢時之詢問過程、內容、功能等外在環境均已在原判決中審酌並論述，而為外部客觀情況值得信賴保證，足以令人相信陳述人未受外力影響，為虛偽陳述之危險性不高等情。雖其中部分論述，以其警詢供述距離案發當日間隔較近，斯時記憶深刻，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低等語，作為有證據能力之說明，稍有微疵，然原判決並非專以此作為上訴人論罪之依據，故除去該部分，仍應為相同之認定，原判決此項瑕疵並不影響於判決之本旨，即不得指為違法。又原判決並未以劉育成於警詢時之陳述資為不利於上訴人之認定，上訴意旨指摘劉育成於警詢時之證述非出於任意，與第一審勘驗之結果不符，無證據能力云云，尚屬誤解。

四、就上訴人販賣毒品與劉育成（即附表一編號1至3、附表二編號1、附表四編號3）部分，原判決已說明上訴人與劉育成間，如何有於一○○年八月十二日晚上十時五十八分許、同年八月二十日凌晨零時十三分許、同年八月二十一日晚上十時四十分許、同年九月二日凌晨一時二十五分許、同年九月四日下午一時二十二分許，以電話聯絡約定購買毒品之情，劉育成於偵查時，就上開五次通聯紀錄，又證稱均係其向上訴人購買毒品，並具體陳述各次交易之時間、地點、毒品種類、價格、交易方式等情節，有偵訊筆錄可稽，其所述如何與通聯譯文內容大致相符，劉育成如何並無設詞誣陷上訴人之可能，均加說明，上訴人此部分之犯行，足堪認定。就上訴人所辯其係將劉育成騙出來，拿走劉育成的錢，作為清償借款之用云云，並非販賣毒品云云，劉育成於第一審亦翻供附和上訴人之詞，原判決亦說明上訴人於第一審準備程序前及劉育成於檢察官偵訊時，如何均未有此陳述，依劉育成所述之情節，比對通聯譯文內容，如何顯與常情有違，如何可見其真實性顯然有疑。若上訴人此部分辯解為真，劉育成如何當無一再與上訴人聯繫購買毒品之理。況參酌劉育成如何又曾與上訴人通話，抱怨所購買之毒品種類、品質之情，益見上訴人上開辯解與劉育成此部分迴護之詞，並無可採。另關於上訴人於一○○年九月四日販賣海洛因予劉育成之事實已臻明確，證人溫長成於原審之證言，如何與此部分之構成要件無涉，難為有利於上訴人之認定。原判決均已一一說明甚詳，所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。關於附表四編號4 部分，原判決係認定上訴人販賣海洛因予張漢景，並非劉育成，上訴意旨此部分指摘容有誤會。附表一編號4、5部分，原判決僅認定上訴人販賣甲基安非他命之交易價錢，並未認定重量，上訴意旨指摘原判決就同為交易四公克甲基安非他命，認定不同之價格，違反經驗法則及論理法則云云，亦有誤會。

五、關於上訴人販賣毒品予譚承遠（即附表一編號4至5、附表二編號2至4）部分，原判決亦以通訊監察譯文之內容，逐一說明上訴人與譚承遠間，如何於各交易毒品當日，均曾以電話商談交易毒品之情，譚承遠於警詢及偵查時，亦具體證述其各次與上訴人交易之經過，經核與通訊監察譯文所示大致相符，依上訴人與譚承遠之關係，譚承遠如何應無設詞誣陷上訴人之必要等理由，為其依憑，而認定上訴人確有此部分犯行。上訴人辯稱係與譚承遠合資購買云云，原判決亦以通訊監察譯文之內容，如何可見二人間商討價格，如何達成合意，如何相約見面等情，詳加敘述。至於譚承遠於第一審改稱係與上訴人合資購買云云，惟所證如何前後反覆，再比對其二人此部分所述，如何多所不同，難信為真實。況其等之電話對話中，如何僅有譚承遠出價，上訴人同意與否，未曾提及合資之內容，如何與一般共同出資購買毒品之常情有違。上訴人確有此部分犯行至明，譚承遠於第一審審理時所證，如何係袒護上訴人之詞，不足採信。原判決亦俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指之違法情形。

六、按事實審法院本於調查證據結果所得之心證得自由認定事實，不受檢察官起訴書認定事實之拘束，苟已敘明憑以認定之依據及理由，且無違背經驗法則、論理法則等違法情形，即難任意指摘違背法令，而執為上訴第三審之適法理由。附表二編號3、4所示二次販賣甲基安非他命予譚承遠部分，起訴書記載分別為十公克、四萬元及七公克、金額不詳等語，原判決經調查證據結果，說明其認定上訴人於附表二編號3、4所示二次販賣甲基安非他命予譚承遠，金額各為四萬元、八萬元之理由，此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。上訴意旨爭執此部分交易數量、金額並指摘原判決附表一編號4、附表二編號3、4 部分之犯罪所得認定不當，影響其量刑云云，就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為事實之爭執，自非上訴第三審之合法理由。又毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」

或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行。上訴人縱曾於偵、審中辯稱其係與譚承遠合資購買毒品云云，亦不合乎上述自白減輕其刑之規定，原判決未適用上開規定予以減刑，並無不當。

七、上訴人販賣毒品予曾雅虹部分，原判決亦就曾雅虹如何於各交易當日均有以電話向上訴人約定購買毒品之事實，曾雅虹於警詢時已就各次交易經過，證述甚詳，所證又與通訊監察譯文所示大致相符，曾雅虹如何無誣陷上訴人之必要等理由，均已加以說明。上訴理由稱曾雅虹於警詢時，關於附表三編號 1部分，並未敘明交易之標的為第一級毒品云云，顯與卷內證據不符，難認係適法之上訴理由。再原判決已指出，上訴人如何直至第一審時始改稱曾雅虹要伊幫忙找毒品，但伊沒有找云云，難信為真實。再說明曾雅虹亟需毒品，如何不可能與上訴人初見面並未取得毒品，仍一再撥打電話給上訴人探求毒品，參酌曾雅虹於第一審交互詰問時多次哭泣而中斷，且一概推稱不知道等語，如何足見其於第一審審理時改稱其有如通訊監察譯文所示向上訴人購買毒品，但均未取得云云，難以採信。亦不採上訴人此部分之辯解。又曾雅虹於警詢時已自承有施用毒品（見偵字第一四八九四號卷第一一五頁），原判決此項判斷，並不悖乎經驗法則，且已於判決內論敘心證理由，自不得任意指摘其為違法，上訴意旨徒憑己見，漫以曾雅虹並未施用第一級毒品等詞，指摘原判決理由矛盾云云，並非適法之第三審上訴理由。

八、事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。關於上訴人聲請傳喚證人游榮輝部分，原判決已說明此部分事證已明，曾雅虹購買毒品動機為何之待證事實，如何與構成要件無關，核無調查之必要等語。則原審未為無益之調查，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。卷查原審行準備程序時，上訴人、辯護人對於法官詢問對劉育成偵訊中陳述之證據能力，有何意見時，辯護人已表示同意作為證據，再於原審審理期日，就審判長提示該項證據，詢問有何意見時，辯護人僅表示：同第一審辯護人審判程序所表示之意見等語，而第一審辯護人於第一審準備程序時並未爭執劉育成偵訊時陳述之證據能力，於第一審審判程序時，對該項證據，僅表示劉育成於偵查所述不實在等語（見原審卷第五八頁、第一二六頁正、反面，第一審卷一第五四頁背面、卷三第九四頁反面），是上訴人、辯護人均未曾爭執劉育成於偵查時之陳述欠缺任意性，原判決因於理由中說明該項證據如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，有證據能力，而採為認定上訴人犯罪之證據，於法無違。上訴人於上訴本院後，始爭執劉育成於偵查時之陳述欠缺任意性云云，自非適法之上訴第三審理由。上訴人此等部分上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、附表二編號5部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，均未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。惟第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原審判決，於一○三年五月二十六日提起上訴，其中關於附表二編號5 部分，未具上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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