最高法院一○三年度台上字第三○二○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三○二○號

上訴人

陳正道

選任辯護人

陳垚祥律師

選任辯護人

顧立雄律師

選任辯護人

俞兆年律師

上訴人

李美雲

　　　　　　黃玉進

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年六月二十七日第二審更審判決（一００年度重上更

㈤字第三二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第一七０一八、一七０一九、一七一五０、一八四一七、一六六七０、一六八四一、一六九二四、一七０二０、一七七二五、一八七六０、一九四六三、二０三二五、二一八九八、二五八四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳正道、李美雲、黃玉進部分科刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判依想像競合犯從一重論處陳正道共同犯背信共二罪刑，論處李美雲共同犯背信罪刑，論處黃玉進共同犯背信共二罪刑，固非無見。

貳、惟查：

一、關於陳正道部分

㈠、有罪之判決書，應於理由內記載其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定。就所稱「認定所憑之證據」言，係指犯罪事實之認定，須有合法之積極證據（包括直接及間接之積極證據），如無真實之證據，即不得僅憑臆想推測之詞，或違反被告緘默禁止不利評價，或以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據，以保障認定事實之真實性及確保認定事實之正當性，俾與同法第一百五十四條第二項所揭示之證據裁判原則相契合；就所謂「認定之理由」言，當然包括法院對卷存證據資料，為如何之取捨及其何以形成此項心證之判斷理由在內，均應為翔實之論敘，否則，即為判決不載理由。以上二者，欠缺其一，其判決即當然為違背法令。原判決於事實欄壹、二，載認陳正道於民國八十一年七月間自台灣土地銀行新莊分行（下稱土銀新莊分行）經理，調任同一銀行士林分行（下稱土銀士林分行）經理，吳秋菊除於同年八月間，提供台陸旅行社有限公司（下稱台陸公司）所有如原判決附表（下稱附表）一編號10之不動產向土銀士林分行抵押貸款新台幣（下同）六百萬元外，因吳秋菊需款孔急，遂央求陳正道加貸信用借款六百五十萬元，陳正道明知台陸公司營業狀況不佳，且吳秋菊所提供之該公司八十一年度資產負債表及損益表等相關資料均為不實，竟違背其職務如數予以核准，並以電話向吳秋菊索賄二十萬元，吳秋菊為使該貸款順利核放，遂囑其不知情職員先後二次分送十萬元與陳正道等情，主文欄並諭知該未扣案之二十萬元沒收。惟觀其理由欄貳、甲之（丙）：陳正道任職於土銀士林分行部分之記載（見原判決第三四至三八頁），雖引用1.陳正道之供述，2.證人林忠宗、3.證人吳美雯、4.證人吳秋菊、5.證人李麗玲、6.證人許張秋美等人之證詞為證據，但細核該等供述證據，悉無一語提及陳正道有向吳秋菊索賄二十萬元及吳秋菊曾遣人致送賄款之陳述，原判決遽以認定，已不無認定犯罪事實不依證據裁判之違法。至其理由欄甲之（戊）、四：關於陳正道辯稱其未向吳秋菊索賄二十萬元乙節，如何不足採之說明（見原判決第七七至七九頁），自尚難僅憑陳正道之反證辯解不成立，即持為認定該部分犯罪之論據。從而原判決關於上開部分犯罪事實之認定，自屬於法有違。

㈡、犯罪事實應依證據認定之，有罪之判決書內並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，此項證據，自係指實際確係存在，就該案卷宗不難考見者而言，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，或根本無此證據者，即其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。本件原判決理由內，以證人即土銀士林分行徵信員林忠宗於偵查中證稱：本件貸款資料（即前述台陸公司貸款案）都是我們經理（即陳正道）指示的等語（見原判決第三六頁），資為陳正道與林忠宗共犯該部分背信罪之論據。但依卷內偵查筆錄所載林忠宗係供述：「……，而本件貸款資料都是我們經理拿來的。」等語，繼於檢察官訊問：「本件記載不實是否你經理指示的？」時，則據答稱：「我沒有作虛偽記載，這是我自己寫的，當事人貸款時說有隱藏性的收入。」等詞（見八十二年度偵字第一七０一九號卷第六二頁反面），並未證述「本件貸款資料都是我們經理指示的」之依據，則原判決此部分所記載之證據，即與原卷內容顯不相符，難謂無採證違法之違誤。

㈢、刑事訴訟法第三百七十條第一項前段規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」其所謂原審判決係指第一審判決而言，固不包括經最高法院發回更審案件之第二審法院前次判決在內。但刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用；故由被告上訴或為被告之利益而上訴者，倘更審判決認定之犯罪情節與更審前之第二審判決相同，而被告犯罪依法律有減輕其刑原因，但更審前之第二審不及審酌或未予減輕，更審判決乃依法律減輕其刑後，自為判決，其依減得後之法定刑範圍所宣告之刑，除非更審前之第二審判決量刑失輕有誤，否則，更審判決如諭知較更審前之第二審所宣告之刑為重，卻未說明其理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨無悖。本件關於原判決事實欄壹之一、二部分，第一審判決係論處陳正道犯違背職務收受賄賂罪刑，於本院第三次發回更審後，因刑法公務員概念已修正，其第三次更審判決（即原審重金上更㈢審）及第四次更審判決（即原審重金上更㈣審），均改判論陳正道犯背信罪，各處有期徒刑三年與有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，並定應執行有期徒刑三年六月。茲第五次發回更審之原審判決所認定之犯罪情節，與第三次及第四次更審判決相同，原判決復依刑事妥速審判法第七條減輕其刑，乃竟分別量處有期徒刑三年六月、二年，並定應執行有期徒刑五年，較之未依上開規定減輕其刑之第三次及第四次更審判決所宣告之刑為重，並未說明其理由，揆之說明，不但有判決不載理由之違誤，且亦不符罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意。

二、關於李美雲、黃玉進部分

㈠、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。李美雲於原審一再陳稱：台灣省合作金庫松興支庫（下稱合庫松興支庫）就附表二編號11所示擔保品之評估總值為二千七百四十三萬六千八百四十五元，李美雲就上開擔保品之評估總值為二千七百四十四萬九千九百元，兩者評估總值僅相差一萬三千零五十五元等語。稽之卷內資料（見原審卷<附件卷㈢>第一一五頁，上訴卷㈢第五八頁所附之不動產調查表），似非無據，則李美雲上開所述似屬對其有利之證據資料，原判決未予審酌及採納，復未說明何以不予採納之理由，自有理由欠備之瑕疵。又原判決認定附表二編號11、12所示二筆不動產甫於七十九年九月間，連同他筆不動產向合庫松興支庫僅貸款一千六百萬元（見原判決第八頁），資為認定上開二筆不動產並無四千萬元之擔保放款值。惟參之卷附合庫松興支庫之不動產調查意見表（見原審上訴卷第五八頁），該筆貸款並未提供附表二編號12之不動產作為共同擔保，是原判決此部分事實之認定即與卷證資料不合，自屬判決違背法令。

㈡、原判決就附表二編號4、5、8、9、15、16等六筆貸款部分認有違法超貸之情形，均係引據八十年十月一日增訂之「台灣省合作金庫放款擔保品處理細則」（下稱處理細則）之規定為說明（見原判決理由欄貳、乙、（乙）之四、五、八、九、十五、十六），惟依原判決之認定，系爭六筆貸款之申貸日期均在八十年十月一日以前（見原判決第一一四、一一八、一二五、一二八、一四七、一四九頁），如若無訛，原判決未先究明上開處理細則在增訂前、後之規定有無異同，即遽以增訂在後之處理細則，認定先前之上開貸款行為係違背規定，其理由之說明不無前後齟齬矛盾之違誤。又附表二編號17擔保品超貸金額之計算，並未扣除該擔保品之應放款值總額，原判決逕以黃玉進核貸之全部金額視為違法超貸金額，亦難認為適法。再原判決對於黃玉進所辯附表二編號1至6、8、9、11、12、17等筆房屋未予高估之辯解，固已說明如何不可取之理由，但就附表二編號 7、10、13至16等六筆申貸案未予高估之辯詞，則未說明不足採之理由，自有判決理由不備之違誤。

㈢、刑事妥速審判法第七條原規定自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌本條所列各款事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑。一０三年六月四日修正公布刑事妥速審判法第七條，將原專屬經被告聲請，法院始得審酌有無予以酌量減輕其刑之規定，修正為除仍保留被告之聲請權，並增訂法院應依職權審酌，及以本條之立法目的，係對速審權受侵犯之被告，給予其減刑之補償，於法院對本條各款事由進行審酌後，確定被告速審權受有侵害且情節重大時，若仍由法院決定是否給予減刑之補償，即有可能發生「被告速審權受有侵害且情節亦屬重大，卻無法受到本條減輕刑責補償」之現象，顯與本條之立法目的有所扞格，因而將原規定「得酌量減輕其刑」，修正為「應減輕其刑」，以落實就久懸未結案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，俾保障被告受妥速審判之權利。本件係自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，茲李美雲、黃玉進於原審一０二年五月二十一日經審判長曉諭可依上開規定聲請酌減其刑，惟據渠等當庭陳明不聲請等語，原判決因而不依當時之規定予以裁量，雖無不合，惟現行法既已修正為法院應依職權為之，原審未及審酌，究有未洽，自應由原審法院依職權為之審酌；如認有上開規定之適用，於刑之量定仍宜注意前述貳、一之㈢諸原則之拘束，附此指明。

參、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分仍有撤銷發回更審之原因。又依原判決之認定，上訴人三人係犯刑法第三百四十二條背信罪，依八十四年十月二十日修正公布之刑事訴訟法第三百七十六條第五款之規定，經第二審判決者，雖不得上訴於第三審法院，惟刑事訴訟法施行法第五條第一項復規定：「修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。」上訴人三人係於八十二年十一月四日繫屬於第一審之台灣台北地方法院，有該法院送審收案戳記可按，乃修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，依上揭說明，自非不得上訴於第三審，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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