最高法院一○三年度台上字第三二四三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三二四三號

上訴人

蕭文隆

選任辯護人

郭雨嵐律師

上訴人

胡國珍

選任辯護人

黃若婷律師

　　　　　　吳宏城律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十月二十三日第二審更審判決（一００年度金上重更

㈠字第一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署，已更名為台灣新北地方法院檢察署，九十五年度偵字第一二二一三、一四一九三號、九十六年度偵字第一八五五七、二五三四六、二七二六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人蕭文隆、胡國珍（下稱上訴人等）有其事實欄所載，就蕭文隆先後成立之四家境外紙上公司，即英屬維京群島商Centerpoint Services Incorporated、Royal Chance International Limited （中文名稱為豪佳國際有限公司）、英屬維京群島商 Starbase Business Limited、Zenith International Development Limited（中文名稱為泰興國際發展有限公司），及使用程義（業經判決無罪確定）自行成立之香港商A.Top Enterprise Limited（中文名稱為鑫駿企業有限公司）等五家境外公司（下合稱「五家境外公司」），因「五家境外公司」在交易上均屬磐英科技股份有限公司（下稱磐英公司）對之具控制能力及重大影響力之公司，依證券交易法第十四條第二項、證券發行人財務報告編製準則（下稱編製準則）第十三條之二，及財團法人中華民國會計研究發展基金會於民國七十四年六月十五日所發布財務會計準則公報第六號「關係人交易揭露」之規定，為磐英公司之實質關係人。而磐英公司於九十三年至九十五年與「五家境外公司」所為如其附表（下同）一、二所示之交易，其應收帳款或銷貨數額，已達新台幣（下同）一億元或磐英公司實收資本20％以上。為期詳盡表達財務狀況、經營結果及現金流量之資訊，應於每營業年度終了後四個月內、每半營業年度終了後二個月內、每營業年度第一季及第三季終了後一個月內，公告並向主管機關申報經會計師查核簽證或核閱之財務報告之附註欄內，對於附表一、二所示之「與關係人之重大交易事項」加以註釋，充分揭露此等關係人重大交易資訊，始能允當表達發行人之財務狀況、經營結果暨現金流量，不致誤導利害關係人之判斷與決策。以使該公司之財務、業務狀況透明化，而提供磐英公司股東與證券交易市場投資人正確資訊憑為投資之判斷依據。詎蕭文隆竟或自行，或與胡國珍，或併與李麗瑤（已判決有罪確定）基於犯意聯絡，自九十三年起至九十六年一月止之期間內，於歷次依法應定期編製磐英公司財務報告時，隱瞞與上開實質關係人之「五家境外公司」間如附表一、二所示之重大交易訊息，均未記載該「五家境外公司」為磐英公司之關係人，而隱匿此等關係人之重大交易資訊，並各於其擔任總經理期間編製之財務報告上，以經理人身分蓋章等犯行明確，因而撤銷第一審關於蕭文隆、胡國珍違反證券交易法部分之判決，改判仍均論以共同法人違反發行人依證券交易法第三十六條第一項規定申報及公告之財務報告，其內容不得有隱匿之情事，為行為之負責人罪刑。並就蕭文隆被訴另於磐英公司九十二年度及各季之財務報告、九十五年度第一季、九十六年度第一季財務報告未依法揭露與「五家境外公司」為關係人交易事項，而故意為不正確之記載不實，因認此部分亦涉犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款（漏植第一百七十九條）罪嫌部分，則以不能證明其犯罪，爰就此部分不另無罪之諭知，固非無見。

二、惟查：㈠、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。又刑事訴訟法所稱之鑑定，係指由審判長、受命法官或檢察官選任鑑定人或囑託鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見之謂。其中非鑑定機構之鑑定人，並應於鑑定前命其具結，未具結者，其鑑定意見，不得作為證據，揆諸該法第一百九十八條、第二百零二條、第一百五十八條之三規定甚明。苟就特定事項具有特別知識經驗者，未經審判長、受命法官或檢察官選任為鑑定人，縱本於其特別知識經驗，向法院提出書面陳述或報告其專業意見，仍僅屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其證據能力之有無，應依刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五之規定決定之，且既非刑事訴訟法所稱之鑑定人，自不生應依鑑定程序具結始有證據能力之問題。本件原判決雖詳依據卷內證據資料，認定磐英公司與「五家境外公司」如附表一、二所示之交易，不惟具法律形式，於會計原則上亦屬實質交易，但磐英公司未於相關財務報告內予以揭露、註記如附表一、二所示之重大交易訊息，而有隱匿與關係人重大交易訊息情事（第三二至三七頁）。另以蕭文隆之選任辯護人所提出「富耀會計師事務所」就本案磐英公司與「五家境外公司」間之交易屬性、揭露方式及對於投資人判斷之影響所作成之「財務鑑識報告書」（下稱「系爭報告書」，原審卷二第二七八頁以下），衡其性質，容屬專家於審判外作成之書面陳述，又未經（依鑑定人身分）具結，尚非刑事訴訟法容許之適格證據，其無證據能力自明等（第三六、三七頁），據以不採「系爭報告書」。然「系爭報告書」係由「富耀會計師事務所」之會計師許順雄受蕭文隆委託，本於其專業就磐英公司與「五家境外公司」間之交易性質所提出之書面專業意見。依其記載，分別「從交易的參與程度分析」（含接單、交貨、收款流程分析）、「從風險的承擔程度分析」、「從所有權及風險是否移轉分析」、「從經濟實質與法律形式判斷的關鍵因素逐項分析」，說明磐英公司與「五家境外公司」間之交易非屬實質交易，因此就經濟實質交易言，非屬重大交易。磐英公司九十二年至九十六年第一季之財務報告未揭露與「五家境外公司」間之交易，並未違反編製準則及財務會計準則公報第六號之規定（原審卷二第二八九至二九七頁），有該報告書可稽。該專業意見與原判決之認定兩歧，顯屬對上訴人等有利之證據。而會計師許順雄既未經審判長、受命法官或檢察官選任就本案為鑑（檢）驗或報告其專業意見，自非刑事訴訟法上所稱之鑑定人，其未經鑑定程序具結，與「系爭報告書」有無證據能力自無關聯。原判決遽以「系爭報告書」未經具結，認定應無證據能力，並不予審酌，已難謂與證據法則相符。況辯護人於一０二年九月三日在原審提出「系爭報告書」為蕭文隆辯護，檢察官迄原審言詞辯論終結前，均未否認「系爭報告書」之證據能力，或對之聲明異議（原審卷三第二三至三０頁）。原判決理由就「程序部分」，則說明「本判決所引用上述共同被告以外之人於審判外之陳述……，檢察官、被告及選任辯護人未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況……，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形，因認上開證據方法，均有證據能力。」則「系爭報告書」依上述原判決理由「程序部分」之說明，是否具有證據能力？苟無證據能力，其理由為何？苟有證據能力，其內容何以不足為上訴人等有利之證明？原因為何？原判決就此未依法予以審酌、論斷，即遽為上訴人等不利之認定，已有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又「系爭報告書」壹、四、（三）「台灣地區與大陸地區貿易許可辦法之法令要求」部分，記載「依民國九十年九月十二日修正之『台灣地區與大陸地區貿易許可辦法』第五條『台灣地區與大陸地區貿易，除本法另有規定外，應以間接方式為之；其買方或賣方，應為大陸地區以外得直接貿易之第三地區業者；其物品之運輸，應經由第三地區為之。』磐英公司因受兩岸法律及現實上之限制對大陸地區之銷售業務必須透過第三地公司為之，其商品之物流也需透過第三地為之。」（原審卷二第二八三至二八四頁）但因「台灣地區與大陸地區貿易許可辦法」第五條已於九十一年二月十三日修正為「台灣地區與大陸地區貿易，得以直接方式為之；其買方或賣方，得為大陸地區業者。但其物品之運輸，應經由第三地區或境外航運中心為之。」本件案發時間已在該第五條修正施行之後，「系爭報告書」仍依修正前之規定表示其專業意見及結論，是否妥當？對其結論有無影響？再依「系爭報告書」之意見，果磐英公司與「五家境外公司」間之交易非屬實質交易，磐英公司九十二年至九十六年第一季之財務報告未揭露與「五家境外公司」間之交易，亦未違反編製準則等規定，則各該交易中，與磐英公司之實質交易對象應為何人？況磐英公司對「五家境外公司」之應收帳款、銷貨數額均已顯示於磐英公司之出貨明細表等資料（原審卷一第一九三至三０二頁），究係依何規定得以認定磐英公司對「五家境外公司」之上述交易非屬實質交易？事實如何？依法上述交易究有無揭露必要？應以如何方式揭露方符合相關規定？「系爭報告書」之意見是否允當？此部分均未明瞭，原判決未予調查釐清即遽為論斷，亦欠允洽。㈡、原判決雖以磐英公司於九十三年至九十五年與「五家境外公司」所為如附表一、二所示之交易，其應收關係人帳款或銷貨數額，已達磐英公司實收資本20％以上，據以認定上訴人等有該部分犯行。然原判決並未敘明其認定磐英公司各年度實收資本如附表一、二所示之依據。原判決就蕭文隆被訴另於磐英公司九十五年度第一季財務報告，未依法揭露與「五家境外公司」為關係人交易事項，而故意為不正確之記載不實罪嫌不另無罪之諭知部分，亦未敘明其理由，此部分自均有判決不載理由之瑕疵。況附表二所載磐英公司九十四年度半年報時之實收資本額似為七七五, 二九四, ０００元，同年度第三季報時實收資本額似為五００, 六三九, ０００元，同年度年報以後之實收資本額似均為六八五, 八三九, ０００元，與原審整理之磐英公司九十四年、九十五年度實收資本額均為六八五, 八三九, ０００元（原審卷一第四五一、四五八、四六五頁）亦不相適合，事實如何？原審未予敘明即遽為認定，亦有可議。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由。因上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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