最高法院一○三年度台上字第三三二四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三三二四號

上訴人

葉榮華

選任辯護人

文 聞律師

　　　　　　彭若晴律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年四月三十日第二審更審判決（一○○年度重上更ꆼ字第一三六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一七四三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人葉榮華有其判決事實欄所載共同連續與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依修正前刑法第五十六條連續犯規定及牽連犯之例從一重論上訴人以共同連續與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪，依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，量處有期徒刑八年，褫奪公權五年，另諭知相關沒收之從刑；並就上訴人被訴如其判決附表（下稱附表）三所示之工程有期約或收受高清吉等人賄賂，認另涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為期約、收受賄賂等罪嫌部分，經審理結果，不能證明上訴人有各該部分犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知（見原判決理由乙、ꆼ，即第七十三至八十四頁之說明）。就上訴人有罪部分業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁；就上訴人不另為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、上訴人上訴意旨略稱：ꆼ原判決認同案被告高清吉、馮建勝、高金輝、許淑智、王肖琛以被告身分於前台北縣警察局（下稱縣警局）、法務部調查局前台北縣調查站（下稱縣調站）、偵訊等之陳述，有證據能力，然：ꆼ原判決認定言詞辯論期日提示調查、辯論即有證據能力，與刑事訴訟法施行法第七條之三規定，民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟法程序應依修正刑事訴訟法終結之規定不符。ꆼ高清吉等人於偵查中之供述未經具結，雖係以共同被告身分訊問，依法未具結者即無證據能力，原判決採為證據有適用法則不當之違法。ꆼ就證人行使拒絕證言權方式，最高法院已經多次揭示不得以籠統方式行使拒絕證言權，而須就個別特定之問題逐一行使拒絕證言權，依此法理，如欲確認證人先前所為相關陳述是否實在，自應就證人前此所述個別、具體、特定之內容逐一加以確認，原判決僅以籠統之方式訊問高清吉等人在縣調站及檢察官面前所述是否實在，即與前述見解不符。ꆼ原判決另以高清吉等人於警詢、縣調站、偵查中之陳述距離案發時間較近為由，認為具有可信性，亦與最高法院認為不得以距離案發時間較近即認定具有可信性之見解相牴觸。ꆼ刑事訴訟法第一百五十九條之二規定具有可信之特別情形，應由訊問時之外部客觀環境或條件等情況加以判斷，潘慶忠於八十九年十月四日、同年十一月七日偵查中之筆錄與錄音不符，且有誘導之不正訊問，高清吉八十九年八月十七日、十月十二日、十一月七日之偵查筆錄與錄音不符，且有栽贓嫁禍之情形，許淑智於八十九年十月十三日、十一月七日之偵查筆錄與錄音不符，且有誘導訊問情形，馮建勝於八十九年七月二十四日、十月十三日，高金輝於同年十月十三日、陳木見於同日之偵查筆錄與錄音不符，並有誘導之不正訊問、未採取一問一答方式訊問等情形，另高清吉於縣調站八十八年一月二十八日、八十九年四月二十一日、同年五月二十二日之筆錄與錄音亦不符等情形，其等前揭陳述之外部條件即有不得為證據之情形，自應認為無證據能力。ꆼ綜上所述，原判決關於高清吉等人前揭之陳述，認定有證據能力，有適用法則不當之違失。ꆼ潘慶忠、高清吉、馮建勝、高金輝、許淑智、王肖琛、鄧光輝分別在第一審及原審證稱，不曾參加上訴人召集包商工程分配會議，上訴人未洩漏工程底價，未交付回扣予上訴人等語，原判決就上訴人有利部分未予採納，復未說明理由，自有判決理由不備之違法。ꆼ原判決關於犯罪事實二、三部分，認定事實與卷證不合，且無補強證據，有理由矛盾、判決不備理由及違反證據法則等違誤。ꆼ按貪污治罪條例第四條第一項第三款公務員經辦公用工程收取回扣罪，其收取回扣之公務員與交付回扣之行為人，係處於對向關係，因彼此間交付回扣與收取回扣之對立意思合致或行為完成，而對該公務員處以收取回扣之罪，交付回扣者與收取回扣之公務員，尚難論以共同正犯，即交付回扣者不成立交付回扣罪，同案被告陳木見係以對公務員交付賄賂罪起訴，嗣於更一審時經判決無罪確定，陳木見既無交付賄賂或回扣之事實，上訴人自無與同案被告魏良道、潘慶忠共同收受賄賂或收取回扣之事實，另依卷內資料，並無證據顯示同案被告高清吉與魏良道、潘慶忠有朋分回扣，且高清吉係交付回扣之廠商，應無從成立共同收取回扣罪，惟原判決主文卻宣告上訴人與高清吉、陳木見連帶沒收，顯有判決違背法則及理由矛盾之違法等語。

三、惟查：ꆼ關於高清吉、潘建忠、馮建勝、高金輝、許淑智、王肖琛以被告身分於縣調站、警詢及偵查中之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，且於偵查中未具結，另有筆錄未逐字記載等情形，然原判決業已分別依刑事訴訟法施行法第七條之

三、修正前刑事訴訟法第一百八十六條第三款、刑事訴訟法第一百五十九之二等規定，說明其等前揭之陳述符合較可信之特別情況及為證明犯罪存否所必要，而認定有證據能力（原判決理由甲之二，第十四至二十一頁），已敘明其所憑之依據及理由，所為論斷核與法律之規定無違，亦無判決不備理由之違失，上訴意旨就原判決已論斷明白事項猶任意指摘違法，核非合法之第三審上訴理由。ꆼ證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人坦承其係台北縣石碇鄉鄉民代表會第十五屆副主席、第十六屆主席，及證人魏良道、潘慶忠、馮建勝、許淑智、許淑富、王肖琛、高金輝、陳國華、曾新發、張聖麒、黃琮翔、黃添丁、李玟娟、陳聰謀、許銘德、高清吉、陳木見、陳蔡美華、蔡簡敏惠、蔡成富、陳國有、高楚安、陳桂棠、張清輝、楊永宏、鄧光輝、翁漢文、張佳玲、高金輝、邱敏球、陳仁德、周明瑞、陳清等人之證述，佐以大證營造有限公司（下稱大證公司）、英發營造股份有限公司（下稱英發公司）、立旺營造工程有限公司（下稱立旺公司）等廠商章戳、承作工程資料，六六三二九六六號電話於八十五年九月份電信費收據，承辦案件登記簿、工程合約書、許淑智住處查扣之帳冊、馮建勝住處查扣之英發公司、大證公司之大小章、條戳、汽車牌照申請書、購車發票、購車分期付款支票、萱穎精品屋支票開戶資料、高清吉開立之支票、華南商業銀行樟樹灣分行函、第一商業銀行汐止分行函、蔡簡敏惠於第一商業銀行木柵分行○○○○○○○○○○○號帳戶明細表、存款送款單、感謝狀、王肖琛於台北中小企業銀行深坑分行帳戶存摺、原判決附表一、二所示各該工程合約書（內含投標廠商的印模單、合約保證書、開標紀錄表、工程標單、工程估價單、單價分析表、繳款書、工程投標須知補充說明、台灣省各機關營繕工程投標須知及附件、石碇鄉工程品質驗收作業要點、工程施工說明書、工程設計圖縮）、石碇鄉公所承辦案件登記簿、收發文簿等件，及八十八年一月二十八日縣調站搜索時扣得之昊聖營造股份有限公司（下稱昊聖公司）帳冊資料、帳冊、魏良道筆記本、八十六年碇約字第六一號竣工驗收結算圖表、八十七年碇約字第三一號預算書、八十五年碇約字第六一號預算書、八十七年碇約字第六二號工程合約、石碇鄉第十六屆鄉民代表名冊，八十八年一月二十九日縣調站搜索時扣得之巨盛營造有限公司（下稱巨盛公司）八十六年度發票影本、高清吉承攬工程應收帳款明細表、八十八年一月二十八日縣調站搜索扣押陳木見所有之彭山排水改善工程合約及員潭子坑道路改善工程合約、新發土木包工業帳冊、石碇鄉道路工程合約（八十七年度碇約字第六二號）、鑑定報告書、鑑定會議、馮建勝所有的廠商章戳、大建營造有限公司證件、英發公司承作工程資料、葉榮華服務處扣押之估價單、陳德旺雜記本、金陽營造有限公司發票影本、陳德旺工程資料，及扣案之昊聖公司印章、久益營造有限公司空白估價單、昊聖公司存款資料影本、昊聖公司員工印章、昊聖公司員工支薪表、匯款申請書、證件資料影本、巨盛公司空白估價單、買賣契約書、立旺公司發票進出帳、會計憑證、支票票頭、昊聖公司支票票頭及會計憑證、工程合約等件，及郵政儲金匯業局八十八年十二月二十二日函檢送之高楚安等二人在郵局所設立儲金帳戶之存、提款詳情表，深坑地區農會石碇辦事處存款條、轉帳收入傳票、支票影本、葉榮華八十三年三月一日至八十七年六月二十日往來帳戶歷史交易明細表在卷或扣案足稽等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有共同連續與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，俱有卷存證據資料可資覆按，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使，上訴意旨任意指摘原判決認定事實與卷證不符、違反據法則等語，核非合法之第三審上訴理由。ꆼ按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決於理由乙、

壹、十五之ꆼ中說明：潘慶忠、高清吉、馮建勝、許淑智、王肖琛、高金輝雖於第一審或原審法院前審就有無協議分配工程、洩露底價、交付回扣、交付對象等節為與縣調站、偵訊不同之陳述，惟考量高清吉於縣調站陳稱：伊在石碇鄉公所發包之中楒仔腳約一公里處路基崩坍工程中說實話（即潘慶忠另犯之九十四年度上更ꆼ字第七五○號貪污案件），結果對潘慶忠不利，潘慶忠亦因此遭起訴、判刑，上訴人怕伊將其他事情（指本案洩漏底價、收回扣等）抖出來，找人在八十七年四月十八日開槍打伊，他們（指其他同案被告）或許害怕說實話，會有危險，而伊又因為槍擊案件等於已經跟他們決裂，他們想推給伊，不要直接跟上訴人等對上比較好，伊想被槍擊的目的原本要讓伊無法出庭作證，並警告潘慶忠等人不要亂說話，王肖琛不敢指證上訴人，應該也是受伊被槍擊事件之影響等語（八十八年度他字第二六七○號卷ꆼ第二三五頁）；王肖琛於偵訊、原審均陳稱：伊於八十八年三月十日中午在石碇鄉玉天宮附近碰到馮建勝，他說各建商已達成共識，要一致表示賄款均是送給高清吉處理，把事情都推給高清吉就好了等語（八十九年度偵字第一七四三一號卷ꆼ第二三五頁反面、第一審卷ꆼ第三一五頁、卷ꆼ第一三五頁）；潘慶忠於縣調站陳稱：高清吉被槍打傷，伊心想這是警告他，同時也是警告伊，說話小心，不要將工程圍標舞弊乙事牽扯出來，本案在調查中，魏鄉長並向伊聲稱那些包商亂說話，他沒事就罷，有事那些包商一個也跑不掉，暗示伊說話要注意等語（八十八年度他字第二六七○號卷ꆼ第一○五頁）。顯見潘慶忠、高清吉、馮建勝、許淑智、王肖琛、高金輝於第一審或原審法院前審中更異之說詞，均係因有所顧慮、忌憚所致，應以其等於縣調站、偵訊時就有無協議分配工程、洩露底價、交付回扣、交付對象等節相互符合之說詞，與上揭證人證詞、扣案之證物相互印證而可採等語（原判決第六十五、六十六頁）。業已詳細說明潘慶忠、高清吉、馮建勝、許淑智、王肖琛、高金輝等人雖於第一審或原審就有無協議分配工程、洩露底價、交付回扣、交付對象等節為與縣調站、偵訊不同之陳述，惟其等於縣警局、縣調站及偵訊之陳述與其他卷證相符，故為可採，其等嗣後因受到上訴人、魏良道等之威脅始於第一審及原審為不同之陳述，且與卷證不符而不可採，原判決依據卷內證據資料詳加說明，所為論斷衡諸經驗法則及論理法則均無違背，上訴意旨相關指摘亦非適法之第三審上訴理由。ꆼ陳木見承包附表三所示八十四年度編號32、41，八十五年度編號5 、15、20、21、43等工程部分，陳木見因無證據足認有向上訴人、魏良道、潘慶忠等人期約、交付賄賂，經原審法院以九十六年度上更（一）字第三○一號判決諭知無罪確定，有判決書在卷可參，上訴人亦經原判決認其關於此部分犯罪不能證明而說明不另為無罪之諭知，惟除前揭陳木見自己承包工程未向上訴人等期約、交付賄賂外，另其餘於八十四年八月潘慶忠參與後，魏良道、上訴人、潘慶忠及高清吉或陳木見（依八十五年度編號58號合約前由高清吉、之後由陳木見收取後交付）、姓名年籍不詳之成年鄉公所職員共同收取之回扣款為一千零九萬八千二百元，原判決就陳木見非以承包商身分承作之工程以外，由其代上訴人等向其他廠商收取回扣部分，論陳木見以共同正犯（原判決第七十三頁），故高清吉承包如附表一所示八十五年度編號3 、14、24、33、35、37、41、47、48、56等工程，共計交付的回扣為二百十一萬一千九百元，此部分高清吉係交付回扣之人，與魏良道、潘慶忠、上訴人等人尚無收取回扣之犯意聯絡，故高清吉負責收受之回扣為許淑智、許淑富承包如附表一所示鄉公所八十五年度編號2 、23、28等工程，及馮建勝承包八十五年度編號1 、13、34、42等工程回扣。又高金輝證稱：高清吉向伊借五十萬元，最後也抵充回扣等語，足認高清吉亦曾向高金輝收取五十萬元回扣，故高清吉所收回扣共計一百五十八萬六千三百元（四萬六千九百加八萬四千九百加二十三萬四千五百加十四萬加十四萬加十八萬加二十六萬加五十萬〈原判決之說明贅列＋260 〉等於一百五十八萬六千三百）。而陳木見負責收取的工程回扣為許淑智、許淑富承包如附表一所示八十六年度編號17、38工程之回扣款（分別為二十八萬一千元、二十二萬八千元）；馮建勝所承包如附表一所示八十六年度編號13、14、30、46、64、75等六件工程之回扣款（分別為十五萬、二十二萬、二十八萬、三十萬、四十二萬、六十一萬元），陳木見共計收取回扣二百四十八萬九千元。又高清吉承包如附表一所示八十六年度編號1 、16、19、21、25、36、44、54、58、68等工程之回扣款，共計一百九十一萬一千元，然高清吉於偵訊時自承：後來陳木見負責轉收時，伊也沒有交給他轉等語，故此部分之回扣不列入陳木見所收取之回扣；又高金輝另交付一百四十萬元回扣予潘慶忠；王肖琛係交付六十萬元回扣予上訴人及潘慶忠，亦不將之算入陳木見所收取之回扣。綜上，依修正後貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定，上訴人應與潘慶忠、姓名年籍不詳之成年鄉公所職員（共犯所得財物予以連帶追繳沒收，係為避免共犯所得財物遭重覆追繳，而被告魏良道既已死亡，就其個人部分無重覆追繳之可能，故上揭共犯所得財物就魏良道部分，無庸諭知連帶追繳）連帶追繳一千零九萬八千二百元（其中一百五十八萬六千三百元並另應與高清吉連帶追繳，其中二百四十八萬九千元並另應與陳木見連帶追繳），如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之（原判決第八十六、八十七頁），原判決僅就陳木見與上訴人成立共同正犯部分，諭知連帶追繳沒收或抵償，關於陳木見無罪部分並未計入與上訴人連帶沒收追繳之列，上訴意旨指摘原判決仍就陳木見諭知無罪部分計入與上訴人連帶沒收追繳之列云云，尚非正確，自不得資為適法之第三審上訴理由。ꆼ其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回ꆼ上訴人牽連犯公務員洩漏國防以外之秘密罪部分，原審係依刑法第一百三十二第一項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件。其牽連之共同連續與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣重罪部分之上訴既不合法，從程序上予以駁回，則輕罪之此部分自無從依審判不可分原則併為實體上審理，應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｑ