最高法院一○三年度台上字第三七四四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三七四四號

上訴人

楊水勝

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年七月三十一日第二審判決（一○三年度上訴字第一四一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第六四三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人楊水勝有其判決事實欄所載如其附表一編號1至6所示販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行明確，因而撤銷第一審附表一編號1、2、3 販賣第二級毒品予李正非、阮佳興有罪部分，及上訴人被訴於民國一○一年一月十九日、同年月二十一日販賣第二級毒品予李衍聖無罪部分之判決，改判論上訴人以如原判決附表一編號1、2、5、6所示販賣第二級毒品四罪（均累犯），均先依累犯規定就法定刑為無期徒刑以外之刑加重其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，附表編號5、6部分再依刑法第二十五條第二項規定遞減其刑後，各量處如原判決附表一編號1、2、5、6所示之刑，另就如原判決附表一編號3、4部分維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（均累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，復就撤銷改判及上訴駁回之主刑部分定其應執行刑為有期徒刑九年六月，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、上訴人上訴意旨略稱：㈠證人李衍聖於第一審審理中業已證述，伊事先打電話問朋友「饅頭」毒品價錢後，因伊無車子，請上訴人順道過去拿，上訴人回來後有交付毒品給伊，也有向伊收錢，價錢都一樣，伊與上訴人係向同一朋友購買毒品，上訴人沒有賺錢等語，依其所證上訴人對李衍聖部分實為轉讓或幫助施用毒品，並非販賣。證人李正非在第一審審理中亦稱，因上訴人欠其錢未還，其知道上訴人有施用毒品，故叫上訴人拿毒品抵債等語，阮佳興部分亦同；依其二人之證述，上訴人均無販賣毒品之犯行。原判決逕行認定上訴人有販賣毒品予其三人，有違反無罪推定及證據法則之違法。㈡上訴人於一審審理中，已供出其毒品來源綽號「饅頭」之男子李萬成，及其聯絡電話，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕上訴人之刑，有判決不適用法則之違失。㈢按量刑必須以行為人之責任為基礎，再依據刑法第五十七條之規定，具體審酌，原判決僅抽象審酌犯罪之動機、目的、手段、所生危害等情狀，而未逐項為具體審酌，遽處上訴人重刑，有判決不備理由之違誤。㈣刑法第五十九條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度之刑仍嫌過高者，得酌量減輕其刑，同法第六十條另規定，依法律規定減輕其刑者，仍得依前條規定減輕其刑。又刑事審判首在實現刑罰權之分配正義，本件上訴人之犯罪情節輕微，犯罪情狀顯可憫恕，原判決未依刑法第五十九條之規定減輕上訴人之刑，亦有判決違背法令之情事等語。

三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於警詢、偵查、第一審之自白，證人李正非、阮佳興、李衍聖等人之證述，佐以通訊監察譯文等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有其附表一編號1至6之販賣第二級毒品甲基安非他命等犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。上訴意旨否認犯罪，猶就原判決業已論斷明白之事項，再事爭執，核非依據卷內具體事證指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。㈡按毒品危害防制條例第十七條第一項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。原判決於理由甲、

三、㈣之⒊中業已說明：本件未能依上訴人之指述查獲其所指之毒品來源「小李」，有台灣台北地方法院檢察署一○二年一月二十九日北檢治露一○一偵六四三一字第○六五一○號函暨該署毒品資料庫查證報告、檢察官簽呈等可稽（第一審卷㈠第一八二至一八六頁），是與毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑規定不符，自無該項減輕或免除其刑規定之適用等語（原判決第十四頁）。其認事用法，核與證據法則及前揭規定均無不合，且上訴人於第二審上訴即未再主張有此部分之減免刑責事由，其於上訴第三審再起爭執，自非適法之上訴第三審理由。㈢量刑之輕重屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即無違法可言，不容當事人任意指摘為違法、失當。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。原判決關於上訴人犯前揭販賣第二級毒品等罪，已詳敘第一審及原審審酌上訴人明知毒品危害甚重仍予販賣，及其販賣之數量、價格非鉅，並兼衡其素行、智識程度與犯罪目的、手段、所得利益、犯後態度等一切情狀，各量處如原判決附表一所示之刑，係以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條之規定為其量刑之依據，就此裁量權之行使，未見有濫用、不當情形，乃事實審法院量刑職權之適法行使，不得指為違法。又上訴人無視毒品危害，為圖不法利益，雖僅小額販賣，惟其犯罪動機、情節、手段等情均無可憫之處，既另無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重情形存在，自無刑法第五十九條酌量減輕其刑之理由。上訴意旨仍以其販賣量小、金額不多等情，指摘原判決未適用刑法第五十九條規定酌減其刑不當，且量刑過重，不符合罪刑相當原則云云，均非合法之第三審上訴理由。㈣綜上所述，難認上訴意旨所述係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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