最高法院一○三年度台上字第三八三九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三八三九號

上訴人

邱孔達

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年七月三十一日第二審判決（一○三年度上訴字第一七六七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○三年度毒偵字第三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人邱孔達上訴意旨略稱：(一)、原審審判程序僅以口頭告知尿液檢驗報告結果，未將證物提示，亦未給予上訴人最後陳述之機會，程序違法。(二)、本件警方盤查時，僅以上訴人有毒品前科為由，強行採尿，取得之尿液及檢驗報告依法無證據能力，原判決竟採為判決基礎，顯然違背法令等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有原判決事實欄所載，於民國一○二年十一月八日某時，在宜蘭縣冬山鄉梅花湖附近公廁內同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於一○二年十一月九日晚間十一時許，因形跡可疑經警盤查其為毒品調驗人口，經其同意後，由警方採取其尿液送驗，呈鴉片（嗎啡、可待因）類、安非他命（安非他命、甲基安非他命）類陽性反應等情。因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑（想像競合犯施用第二級毒品罪，累犯），駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料說明：上揭事實，業據上訴人於偵查、第一審及原審審理時自白不諱；其於一○二年十一月九日二十三時三十五分許為警採尿檢驗結果，確呈鴉片類、安非他命類陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心函及檢驗總表在卷可稽，上訴人之自白確與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：(一)、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨；審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第四十七條分別定有明文。審判程序是否符合法律規定，自以審判筆錄作為準據。卷查原審一○三年七月十七日審判筆錄所載之調查證據程序，業已逐一提示本案採尿紀錄、慈濟大學驗尿報告卷附資料並告以要旨，且詢問上訴人有無意見，上訴人明確答稱：「無意見」（見原審卷第二一頁背面），嗣於辯論終結之前，審判長復詢以「有無最後陳述？

」上訴人答以：「希望輕一點，我才剛結婚要照顧家人，母親年紀大了。」（同上卷第二二頁背面），程序上並無漏未告以要旨，亦無未與被告以最後陳述機會之情形，上訴意旨就此部分之指摘，顯非依據卷內證據資料而為之，要非合法之上訴理由。(二)、犯毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪者，經執行刑罰完畢後二年內，依同條例第二十五條第二項規定，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場或到場而拒絕採驗者，得報請檢察官許可，強制採驗。再依毒品危害防制條例第二十五條第三項授權頒定之採驗尿液實施辦法第十條規定，於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關得隨時採驗。上訴人曾於一○一年間因施用毒品案件經判處有期徒刑五月確定，並於一○二年九月二十二日假釋期滿未經撤銷，所餘刑期以執行論，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，屬警察機關得依上開規定逕行採驗尿液之對象。依宜蘭縣政府警察局羅東分局調查筆錄所載，「（警員許瑜婷）問：警方於羅東鎮和平路與公正街口，因你形跡可疑所以與予盤查，發現你為毒品調驗列管人口，所以將你帶回所內接受尿液調驗……你是否同意接受警方詢問並接受尿液檢驗？（上訴人）答：同意。」（見警卷第一頁背面），是以警方於一○二年十一月九日在宜蘭縣羅東鎮和平路與公正街口前盤查上訴人，以其為毒品列管人口，經其同意採集尿液送驗，而查獲本件犯行，程序上並無不合。上訴意旨關於此部分，仍執陳詞，任意指摘警方採尿違法，尿液及檢驗報告無證據能力，亦非適法之第三審上訴理由。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。又本件得上訴之施用第一級毒品部分，上訴人之上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，與之有想像競合犯關係之施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，此部分上訴人之上訴應不合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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