最高法院一○三年度台上字第四○九六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四○九六號

上訴人

何欣怡

選任辯護人

張景堯律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年八月十二日第二審判決（一０三年度金上訴字第七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第二八三二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人何欣怡有原判決事實欄（下稱事實欄）二、三所示共同非銀行經營收受存款業務犯行，罪證明確，因而維持第一審依集合犯，論上訴人以銀行法第二十九條、第二十九條之一、第一百二十五條第三項、第一項前段之非法經營銀行業務罪；並依修正後刑法第三十一條第一項但書之規定，減輕其刑；另認上訴人依修正後刑法第三十一條第一項但書之規定減刑後，仍屬情輕法重，犯罪情狀有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定遞減輕其刑；處有期徒刑一年四月；併依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，減為有期徒刑八月部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴意旨略以：

㈠原判決先於理由欄貳、四之㈡認定上訴人雖非澳瑪國際開發股份有限公司（下稱澳瑪公司）或祝好國際股份有限公司（下稱祝好公司）之行為負責人，當無銀行法第一百二十五條第三項所定之身分；然其既知悉澳瑪公司及承接業務之祝好公司係從事上開違反銀行法之吸收資金業務，仍在全耀顧問管理有限公司（下稱全耀公司）擔任經理或業務專員，實際從事吸收資金業務，所為已係銀行法第二十九條之一之構成要件行為。惟又於理由欄同段論述：「經查，被告何欣怡既於全耀公司任經理職務，實際參與招攬投資大眾之業務，當與全耀公司負責人蔡則悅、經理陳怡先有犯意聯絡甚明，而蔡則悅、陳怡先則與前述澳瑪公司王秉權、呂明鑑、詹謙吉、陳炳良等人有犯意聯絡，參諸前揭判例意旨，雖何欣怡與澳瑪公司王秉權、呂明鑑、詹謙吉、陳炳良等人並不熟識，亦未參與或知悉公司之決策，亦無礙於其為共同正犯之成立。」原判決理由先後矛盾，亦即，上訴人究竟係知悉澳瑪公司及祝好公司之業務為違反銀行法吸金業務？抑或僅係任職全耀公司，知悉全耀公司情形，惟因蔡則悅、陳怡先與王秉權、呂明鑑、詹謙吉、陳炳良認識，而成立共同正犯之間接犯意聯絡？原判決先後二段之論述顯互相矛盾，有判決理由矛盾之違法。

㈡原判決依刑法第三十一條第一項但書及同法第五十九條之規定對上訴人遞減其刑，依刑法第六十六條、第七十條規定，得先減輕其刑至二分之一，再遞減其刑二分之一。而銀行法第二十九條之一、第一百二十五條第三項、第一項最輕本刑為三年以上有期徒刑，依法得先減輕為一年六月以上有期徒刑，再遞減輕為九月以上有期徒刑。原判決既認定上訴人個人主觀惡性及犯罪情節尚非嚴重，仍量處上訴人有期徒刑一年四月，顯與比例原則、平等原則及罪刑相當原則相違云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。而據為適法之第三審上訴理由。原判決說明認定上訴人有事實欄二、三所載，與第一審共同被告張碧芳、黃于芳、陳漈瑜（以上三人業經第一審判處罪刑確定）；另案共同正犯王秉權、詹謙吉、呂明鑑、陳炳良、蔡則悅、陳怡先（以上六人業經原審法院另案判處罪刑確定）及許登輝（已歿，業經第一審法院另案諭知公訴不受理確定）等人共同違反非銀行不得經營收受存款業務規定之犯行，係依憑⑴上訴人坦承於全耀公司任職期間，確有分別招攬如原判決附表（下稱附表）一編號1至4、9、10、14 所示之投資人加入系爭投資方案；⑵證人即附表一所示之投資人王朝民等人各於警詢、偵查中證述加入系爭投資方案並繳納投資款項，而於投資初期有取得約定之紅利；⑶各投資人之專案投資契約書、投資憑證、會員暨投資申請表、郵輪貴賓證、洋洋得意尊爵卡、存款憑條、存摺交易明細表及澳瑪公司內部客戶投資企劃書流程單等投資、繳款、發放紅利等相關資料在卷可佐；⑷扣案如附表二所示之物；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有前揭共同非銀行經營收受存款業務之犯行，已說明所憑之證據及理由甚詳，並無違背經驗法則及論理法則之可言。

㈡自然人違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第一百二十五條第一項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第一百二十五條第一項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第一百二十五條第三項定有明文，所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，自應論以銀行法第一百二十五條第三項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又銀行法第一百二十五條第三項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，應依刑法第三十一條第一項規定，與有身分之人，論以共同正犯，併得減輕其刑。原判決既認定係澳瑪公司或祝好公司與投資人間訂定投資契約書而為經營收受存款業務犯行，其犯罪主體係澳瑪公司或祝好公司，乃於理由內說明：上訴人雖非澳瑪公司或祝好公司之行為負責人，無銀行法第一百二十五條第三項所定之身分，然其既知悉澳瑪公司及承接業務之祝好公司係從事違反銀行法之吸收資金業務，仍在全耀公司擔任經理或業務專員，實際從事吸收資金等業務，就澳瑪公司或祝好公司違反銀行法收受存款業務之行為，依修正後刑法第三十一條第一項之規定，仍應論以銀行法第一百二十五條第三項、第一項前段之罪刑等情（見原判決第12頁），於法並無不合。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯間之犯意聯絡，並不以數人間直接發生為必要，即有間接之聯絡者，仍包括在內。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。原判決綜合卷內相關證據資料調查結果，認上訴人於全耀公司任經理職務，實際參與招攬投資大眾之業務，與全耀公司負責人蔡則悅、經理陳怡先有犯意聯絡，而蔡則悅、陳怡先則與澳瑪公司王秉權、呂明鑑、詹謙吉、陳炳良等人有犯意聯絡，雖上訴人與澳瑪公司王秉權、呂明鑑、詹謙吉、陳炳良等人並不熟識，亦未參與或知悉公司之決策，亦無礙於其為共同正犯之成立等旨。則原判決認上訴人應負共同正犯之責，並無上訴意旨所指判決理由矛盾之違誤。上訴意旨執以指摘，洵非適法之第三審上訴理由。

㈢刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一；但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二；有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第六十六條、第七十條分別定有明文。所稱減輕其刑至二分之一或三分之二，係指減刑之最高幅度以二分之一為限，並就法定本刑減輕而言，亦即減輕至多僅能減其刑二分之一，如同時有免除其刑之規定者，則以減至三分之二為限，至應減輕若干，委諸事實審法院依具體個案斟酌決定之，並非每案必須減至二分之一或三分之二始為合法，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。第一審判決就上訴人所犯銀行法之非銀行經營收受存款業務罪，適用修正後刑法第三十一條第一項但書之規定減輕其刑後；再依刑法第五十九條規定，遞減輕其刑，第一審於量刑時已就個案整體綜合評價，並以上訴人之責任為基礎，說明審酌上訴人不思以正當、合法之方式追求利益，僅因貪圖高額佣金，竟為澳瑪公司、祝好公司推銷系爭投資方案，向不特定人吸收資金，導致眾多投資人之積蓄頓時化為烏有，甚至有部分投資人因向銀行貸款投資，而今負債累累，造成投資人財產上之損失，更對國家金融秩序之管理造成危害，影響廣大投資人之權益，其惡性非輕；惟念其僅係該投資方案之業務人員，每投資單位僅獲取15% 之酬金，並未參與投資方案之決策，以及其參與本案之時間長短、吸收之金額（詳如附表一所示）等一切情狀，予以綜合考量，量處有期徒刑一年四月，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑八月，已就刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，詳為審酌（見第一審判決第14頁）。原判決認第一審判決所為量刑，未逾越法定刑度或濫用權限，尚屬允當，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明所憑理由（見原判決第15、16頁），自屬於法無違，難認有上訴意旨所指量刑不合比例原則、平等原則及罪刑相當原則之違誤。上訴意旨仍就事實審法院量刑裁量權之適法行使，任意指摘為違法，核非適法之上訴第三審理由。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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