最高法院一○三年度台上字第四一二一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四一二一號

上訴人

許雅珍

　　　　　　張俊偉

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年八月二十六日第二審判決（一○三年度上訴字第七二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第二三二一九、二七六八五號，一○二年度毒偵字第二九四○、二九四一、二九四四、二九四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、發回（即許雅珍共同販賣第一級毒品予郭儒峰）部分：

一、本件原判決認定上訴人許雅珍有其事實欄二之㈠所載共同販賣第一級毒品海洛因予郭儒峰之犯行，因而撤銷第一審有關許雅珍此部分之科刑刑決，改判仍論以共同販賣第一級毒品（累犯）罪，處有期徒刑十五年二月，並諭知相關沒收之從刑（詳如原判決附表一編號1所示），固非無見。

二、惟查，毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要，至於行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題。本件許雅珍於第一審審理中已明確表示認罪，而自白有本件犯行（第一審卷一第一六三頁背面、卷二第五頁），另其於警詢中供稱：「因為郭儒峰知道我有吸食海洛因毒品，要我撥一張海洛因給他，是郭儒峰叫我找阿偉去，我跟阿偉說郭儒峰叫我撥一張海洛因給他，郭儒峰叫你拿一張海洛因去東海天橋」等語（警詢卷一第八十四頁）；於偵查中供稱：「（問：是否於一○二年九月六日十九時二十分許，郭儒峰以電話與你聯絡後，你叫張俊偉到沙鹿坪頂廢棄加油站對面7-11，販賣海洛因二千元給郭儒峰？）（答：那次是郭儒峰打電話給我，叫我跟阿偉說，去天橋找郭儒峰，我跟阿偉講，他就去找郭儒峰……那次阿偉拿一千多元或八、九百元給我，詳細數字我忘了，郭儒峰不曾拿過二千元叫阿偉拿給我）」、「（你和張俊偉販賣一級毒品海洛因給郭儒峰一次、林之中二次，是否認罪？）（答：這樣有算販賣嗎？他們二人都知道我有在用，他們沒有地方調，他們叫我撥一點給他，我買毒品也要錢，我撥給他，他們應該一些錢給我）」等語（偵查卷一第二○四頁背面、第二○五頁背面）。似已承認接到購毒者向其購買海洛因之電話，並轉給其同居男友張俊偉進行嗣後販毒之工作，僅於偵查中質疑是否犯販賣罪而已，原判決事實欄亦認定許雅珍僅接聽第一次郭儒峰打來詢問購買海洛因之電話後，即轉知張俊偉，隨後即由張俊偉負責後續之販毒行為，於認定許雅珍與張俊偉成立共同正犯時，亦認許雅珍不僅參與分擔本案毒品交易之聯絡事宜，與張俊偉共享販毒所得之收益，顯見許雅珍確係以自己犯罪之意思參與本件犯行等情（原判決第三、十八頁），且無許雅珍否認其未賺錢之證據，則許雅珍是否於警、偵詢中亦已自白販賣第一級毒品之事實？均待釐清，此攸關其可否依前揭規定減輕其刑，自應詳加研求，原判決未予究明僅以許雅珍曾辯稱只有接聽電話，沒有參與張俊偉之販賣海洛因犯行等語，遽認許雅珍就「行為人主觀上具有營利意圖」之販賣毒品罪構成要件事實，並未承認，難認符合前揭減刑之規定等情（原判決第二十八頁），尚嫌速斷，並有判決理由不備之違誤。許雅珍上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回（即許雅珍、張俊偉共同販賣海洛因予林之中，暨張俊偉共同販賣海洛因予郭儒峰，許雅珍、張俊偉分別施用海洛因）部分：

甲、許雅珍、張俊偉共同販賣海洛因予林之中，張俊偉共同販賣海洛因予郭儒峰及施用海洛因部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認許雅珍有其判決事實欄二之㈡所載如其附表一編號2 所示共同販賣第一級毒品海洛因，上訴人張俊偉有其事實欄二之㈠、㈡、四所載如其附表二編號1、2、3 所示共同販賣及施用第一級毒品海洛因等犯行明確，因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，改判：㈠論許雅珍以共同販賣第一級毒品罪（累犯），先依累犯規定就法定刑為無期徒刑以外之刑加重其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑七年八月，並諭知相關沒收之從刑（如原判決附表一編號2 所示）；㈡論張俊偉以共同販賣第一級毒品二罪、施用第一級毒品一罪（均累犯），均先依累犯規定就法定刑為無期徒刑以外之刑加重其刑，販賣第一級毒品部分再依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，分別量處有期徒刑七年十月二次、十月一次，並均諭知相關沒收之從刑（如原判決附表二編號1、2、3 所示）。業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人等否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、上訴意旨略以：

㈠許雅珍部分：原判決先於事實欄認定許雅珍有與張俊偉共同販賣第一級毒品海洛因一包予林之中，並向林之中收取新台幣（下同）一千五百元及林之中額外補貼張俊偉車資二百元等情，惟於理由中卻說明，就販賣第一級毒品海洛因予林之中部分，證人即購毒者林之中於警詢及偵查中證稱：伊撥打電話向許雅珍購買海洛因後，於同日下午三時許，張俊偉就到台中火車站與伊見面，但是張俊偉交付之毒品，伊一看全部都是葡萄糖，伊就把錢收回，沒有交易成功云云。是林之中於警詢及偵查中之證述，並未與張俊偉自白相符，且如採信林之中此部分之證述，則張俊偉、許雅珍所犯罪名僅可能為詐欺取財未遂罪，而非販賣第一級毒品（未遂）罪等語（原判決第三十、三十一頁）。則許雅珍究係犯共同販賣第一級毒品罪，抑或係犯詐欺取財罪未明，原判決未予釐清，似有判決理由矛盾之違法。

㈡張俊偉部分：張俊偉對於犯行均坦承認罪，勇於面對過錯，顯有悔悟之心，且因誤交損友染上惡習，復有母親中風入住安養院，經濟負擔沈重，上訴人僅國中畢業，智識程度不高，未能分辨是非，受人引誘，為節省購毒支出，始涉險犯本罪，行為雖係不當，然犯罪動機非惡劣，與一般毒犯謀取暴利尚屬有別，犯罪情狀確有憐憫之處，上訴人另涉販毒，另案審理，將來定應執行刑，勢必超過有期徒刑二十年，上訴人已年三十五歲，原審定本件應執行刑為有期徒刑九年十月，顯不符合罪刑相當原則、比例原則，上訴人出獄後更難回歸社會，懇請撤銷原判決，另為適法之判決等語。

三、惟查：㈠原判決於事實欄二之㈡認定許雅珍有與張俊偉共同販賣第一級毒品海洛因一包予林之中，並向林之林收取一千五百元及林之中額外補貼張俊偉車資二百元等情，並於理由

貳、一、㈡之⒉說明證人林之中警詢、偵查中證稱，張俊偉交付之毒品，伊一看全部都是葡萄糖，就把錢收回，沒有交易成功云云，與張俊偉、許雅珍二人之自白不符，亦與卷附行動電話之簡訊、通話內容語意不合，故林之中前揭之證述與事證不符，不足採信等語（原判決第十二至十六頁）。其認定事實與理由並無不符之處。嗣原判決另於理由貳、四、㈠之⒊說明第一審卻認為林之中前開供述與張俊偉之自白相符，顯有違誤。原判決撤銷第一審判決之理由（原判決第三

十、三十一頁），並未採認林之中之警詢、偵查中關於沒有交易成功之證述，自無理由矛盾之情形。許雅珍上訴意旨指摘原判決此部分事實與理由不符，而有理由矛盾之違法，尚有誤解，自非合法之第三審上訴理由。㈡量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決業已依刑法第五十七條規定，以上訴人之責任為量刑之基礎，依刑法第五十七條各項規定分別予以審酌，綜合考量，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。張俊偉上訴意旨對原判決量刑輕重任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由。次按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第五十七條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。又刑法第五十一條第五款規定數罪併罰，定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。張俊偉因二次販賣第一級毒品，及一次施用第一級毒品，分別被量處有期徒刑七年十月二次，有期徒刑十月一次，及另因施用第二級毒品量處有期徒刑七月（此部分不得上訴第三審，業經撤回上訴已確定），總計有期徒刑十七年一月，原審定其應執行刑為有期徒刑九年十月，業已減少有期徒刑七年以上，並未逾越外部界限，且已就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之人格特性與犯罪傾向、社會之期待等，為綜合判斷外，參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，尚無違反其內部界限，上訴意旨指摘原判決定應執行刑違反罪刑相當、平等、比例等原則，有適用法則不當之違法云云，自難資為合法之第三審上訴理由。許雅珍、張俊偉其他上訴意旨均未為原判決有何具體違背法令之情形，應認其二人關於此部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

乙、許雅珍施用第一級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。許雅珍不服原判決提起上訴，未聲明一部上訴，依上開說明，此部分應視為已上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。許雅珍不服原審判決，於民國一○三年九月一日、九月五日提出之聲明上訴及理由狀，對此部分均未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回（另許雅珍施用第二級毒品不得上訴第三審部分，已撤回上訴）。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｅ