最高法院一○三年度台上字第四一三七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四一三七號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

楊進旺

上訴人

（ 被告 ） 曹政介

上列一人選任辯護人

黃俊嘉律師

上訴人

（ 被告 ）　林世奇

　　　　　　王世濬

　　　　　　張簡如雅女民國00年00月0日生

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年十一月二十五日第二審判決（一０二年度上訴字第四六六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第四一六、七二七九、八二四九、八二五０、一二三一０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認被告楊進旺、上訴人曹政介、林世奇、王世濬有原判決事實欄一即其附表一所載之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍分別論處楊進旺共同販賣第一級毒品六罪及販賣第一級毒品未遂一罪、曹政介共同販賣第一級毒品二罪，林世奇共同販賣第一級毒品三罪，王世濬共同販賣第一級毒品二罪之罪刑（均量處有期徒刑）；認張簡如雅有其事實欄二所載犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處張簡如雅持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並對曹政介、林世奇、王世濬、張簡如雅所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

檢察官對於楊進旺部分提起上訴，其上訴意旨略以：楊進旺吸收曹政介等涉世未深之年輕人共同販賣海洛因，導致多人繼續吸毒，對社會秩序及國民健康造成嚴重危害，並無犯罪顯可憫恕之情狀。原判決以其各次販毒所得為新台幣（下同）一千元，對社會治安危害尚不嚴重等語，即遽依刑法第五十九條減輕其刑，卻未說明其犯罪有何足以引起一般同情之事由，顯有適用法則不當之違法云云。

曹政介上訴意旨略以：（一）依原判決認定之事實，曹政介於買賣之分工僅係向購毒者代收現金，其既未決定交易何種毒品，復未實際交付毒品，且收取之現金僅每次一千元，金額非鉅，自無單憑收取現金而預見楊進旺販賣之毒品係海洛因。又其每日僅從楊進旺分得不詳數額之現金及飲食，如何謂其貪圖此等小利而甘冒販賣海洛因重刑之風險？原判決遽認其有營利之意圖，有理由不備及理由矛盾之違誤。（二）刑法構成要件故意所指之「知」

，係主觀上所認識者與客觀構成要件一致，原判決竟謂行為人究竟販賣何種毒品，應以實際鑑定結果為據，顯與刑法上規定之犯罪故意有違，適用法則不當。（三）直接故意與間接故意，對於法敵對意識之程度有別，量刑上自應加以區別，原判決未考量曹政介基於間接故意之有利情形並以區別，同有判決理由不備及違反罪刑相當原則云云。

林世奇上訴意旨略以：（一）原判決主文認林世奇係犯販賣第一級毒品罪，惟於事實欄僅記載其主觀上「得預見」所販賣之毒品係海洛因，主文與事實已有矛盾；嗣於理由內或記載其應有「不確定故意」，或記載其主觀上應「得預見」，同有事實及理由、理由間相互矛盾之違法。（二）林世奇於民國一０一年四月十九日之警詢供稱「一開始不知道那是毒品，後來才知道」，則其是否確知販賣第一級毒品海洛因，非無疑義，原判決未予審酌，逕認其有販賣第一級毒品之不確定故意，無適用「所犯重於所知，從其所知」法理之餘地，顯有調查未盡及適用證據法則不當之違法。（三）原判決未審酌其案發後隨即坦承犯行，並供出販毒集團首腦及其他成員等情，仍予重判，同有判決理由不備之違法云云。

王世濬上訴意旨略以：（一）王世濬雖曾懷疑代為運送之物品為毒品，但確實不知為海洛因，原判決遽認其主觀上對所販賣之毒品縱係海洛因，亦在所不惜，顯違背「所知輕於所犯，從其所知」法理及「罪疑唯輕」原則。（二）其從未自楊進旺取得任何不法利益，原判決未予詳查，即以其竟甘冒風險運送毒品，推論係貪圖楊進旺所許之利益，顯有調查未盡之違誤；亦未於量刑時審酌前情，亦有違誤云云。

張簡如雅上訴意旨略以：其於警察進行搜索之際，趁機丟棄其男友楊進旺所有之毒品，係為湮滅之罪證，並無持有毒品之犯意，亦未將毒品置於自己實力支配，原判決遽論以持有毒品罪，顯有違誤云云。

惟查：（一）證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由判斷之事項，倘其判斷與經驗法則或論理法則無違，即無違法可言。原判決已依憑曹政介、林世奇、王世濬於原審之部分自白、證人即購毒者余坤霖、洪億原、蘇福祥之證詞、卷附楊進旺持用門號0000000000號與余坤霖通話、曹政介持用門號0000000000號與李子唯、洪億原通話之通訊監察譯文等證據資料，相互參酌，併敘明：⑴其等雖未以販賣海洛因直接賺取差價，然楊進旺每天支付其等不詳數額之現金或提供飲食，以作為共同販賣海洛因之報酬，則亦有營利之意圖；⑵其等雖另辯稱不知販賣者係第一級毒品海洛因云云，惟楊進旺所販賣者係第一級毒品海洛因，而曹政介、林世奇、王世濬先後多次參與楊進旺所為之販毒犯行，曹政介受楊進旺之指示二次接聽電話與購毒者洪億原聯絡購毒事宜，並向購毒者收取價金，林世奇（三次）、王世濬（二次）則受楊進旺之指示交付毒品予購毒者洪億原、余坤霖、蘇福祥，均應可概知所販賣之毒品為海洛因之可能，其等主觀上已預見所販賣之毒品係海洛因，且販賣者為海洛因亦不違背其等本意，其等販賣第一級毒品之犯行應有不確定故意。因認其等有本件販賣第一級毒品之犯行。所為論斷，核無違背經驗法則或論理法則之情形，亦無所指調查未盡之違法。（二）認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第十三條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第一項，又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第二項，又稱間接或不確定故意）。故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯主觀上之認識。又我國暫行新刑律第十三條第三項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所知」之適用；倘與行為人主觀上所認識者無異，即無適用之可能。易言之，客觀之犯罪事實與不確定故意之「預見」無異時，即不符「所犯重於所知，從其所知」之法理，自無該法則適用之餘地。本件原判決既認曹政介、林世奇、王世濬主觀上預見販賣之毒品係海洛因，且其等販賣海洛因亦不違反其等本意，因認其等有販賣第一級毒品之不確定故意，而本案查獲之犯罪事實亦係販賣海洛因，則查獲之犯罪事實與其等主觀上之「預見」

即無差異，原判決未適用「所犯重於所知，從其所知」法理，而為有利於其等之論斷，於法無違。上訴意旨執此指摘，洵不足取。（三）毒品危害防制條例第十一條所謂之「持有」毒品，係指行為人主觀上以支配之意思，客觀上對於該毒品有事實上之支配狀態為已足。不問其持有之原因為何，及占有管領時間之久暫。

甚至該毒品之所有權誰屬、係為自己或為他人持有、嗣後須否交還他人等，均與持有行為之成立無涉。至得將該特定物為事實上處分者，既對於如何處置具有決定權，客觀上當屬已將該特定物置於事實上實力支配之狀態。原判決已說明本件扣案純質淨重逾十公克之第一級毒品海洛因雖非張簡如雅所有，惟丟棄他人物品，核屬事實上處分行為，張簡如雅於本件將該毒品自客廳取走，並往門外，欲將毒品移置他處丟棄所為，對於如何處置該毒品既有決定權，其主觀上顯有自己實力支配之意思，且客觀上該毒品亦已置於其實力支配之狀態，自屬「持有」。不問其持有之原因及管領之時間久暫，均無解於其持有毒品之罪責。顯無上訴意旨所指摘之適用法則不當之違法。（四）刑法第五十九條之酌量減輕其刑，於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原審已敘明楊進旺於偵查時及原審坦承犯行，犯罪後態度良好，而各次販賣海洛因所得均為一千元，情節尚屬零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可逭之嚴重程度，於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，縱量處法定最低之刑猶嫌過重，其犯罪情狀顯可憫恕，乃依刑法第五十九條規定就其七罪均各另酌減其刑，並依法遞減之（見原判決第十頁）。核屬原審自由裁量職權之適法行使，顯無違法可指。（五）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審對曹政介、林世奇、王世濬上開犯行，分別依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條遞減其刑後，以其等行為責任為基礎，審酌刑法第五十七條所定各情，予以綜合考量而為刑之量定，既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，要不得執為上訴理由。以上及其餘上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見重為爭執，並非依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由，應認其等此部分上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。至原判決認與張簡如雅上揭持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪有想像競合犯關係之持有第二級毒品罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，本不得上訴於第三審法院；而重罪部分之上訴，既應從程序上予以駁回，則此輕罪部分之上訴自無從依審判不可分原則，併為實體上之審判，而為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｑ