最高法院一○三年度台上字第四二四七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四二四七號

上訴人

官翊傑

上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年八月二十日第二審判決（一０三年度上重訴字第七號，起訴案號：

台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第二三四０四號），提

起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人官翊傑以在台北市大安區建國假日玉市（下稱建國玉市）設攤買賣玉飾為業，其於民國一０一年十一月十八日思及向范○明反應更換攤位，遭范○明言語刺激，致情緒激憤，於同日中午十二時許，自住處隨身攜帶開山刀一把，搭車前往建國玉市找尋范○明理論，二人在該玉市○○○○○○號攤位前，發生激烈爭吵及拉扯，官翊傑明知頭部、胸部乃人體重要部位，倘以利刃砍殺將生死亡結果，仍基於殺人犯意，取出上開預藏之開山刀，朝范○明頭臉部、胸部、背部、腰部及身體四肢等處連續猛力砍殺，致范○明頭部、前胸、左臉頰、左側腹、背部、左手掌及手指受有多處刺砍創傷，且因受有多處刀傷，造成左側血氣胸，並因出血性休克，經送醫急救仍於同日下午二時許因傷重不治死亡等情，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身。固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之法律有規定者之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。又被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，除當事人已捨棄不行使或客觀不能行使外，不容任意剝奪；故法院於審判中，應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，使被告有對證人對質詰問之機會；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，無異剝奪被告之詰問權，其所踐行之調查程序，即難謂為適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料。至被告對證人之對質詰問權，固得捨棄不行使之，惟若被告既爭執不利證人未經對質詰問、未經合法調查，縱其未主動聲請傳喚該證人，亦不能逕認其已捨棄詰問之權利。原判決固已說明證人蔡旻宏於偵查中檢察官訊問時之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九之一第二項之規定如何具有證據能力，惟此乃「證據容許性」之範疇，至該證人是否經具結及依法詰問，係屬有無「合法調查」事項，仍應依法判斷之。本件蔡旻宏既僅於偵查中向檢察官為陳述，而上訴人及其辯護人於第一審、原審迭次具狀或當庭爭執蔡旻宏未經對質詰問、未經合法調查（見第一審卷㈠第九十六頁、第一五九頁背面、原審卷㈠第九十四頁、第一００頁），縱未主動請求傳喚該證人，尚難認其有何捨棄對質詰問權之意思，倘事實審法院認有採為裁判基礎之必要者，自應傳喚到庭，使上訴人或其辯護人針對偵查中所為之陳述，有行使對質詰問權之機會，始得認為已經合法調查，而作為判斷之依據。原判決以上訴人於審理中未請求傳喚蔡旻宏，即認其已捨棄詰問，而未賦予其行使對質詰問之機會，難認適法。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之五有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第一項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理；然此與同條第二項規定擬制其同意有證據能力，嗣經上訴或發回更審時，因第二審係採覆審制，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障，當事人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前，仍得提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執之情形有別。而所謂「明示同意」，係針對特定證據之證據能力，明確為「同意」之意思表示，若僅就該證據之提示，為「無意見」、「不爭執」、「沒有意見」之表示，尚與明示同意不同，不生明示同意之效力。本件上訴人及其第一審之辯護人在第一審一０二年三月二十二日、同年五月三十一日準備程序期日，固表示對於檢察官起訴書所載證據及待證事實「供述及非供述證據均不爭執證據能力」等語，有準備程序筆錄之記載可憑（見第一審卷㈠第九

六、一五九頁），依首揭意旨，尚難認上訴人及其辯護人對檢察官起訴書所載證據中簡森池、王素貞、趙淑蘭、朱玉菁、沈俊宏、曾國璋之審判外供述「明示同意」作為證據，應僅構成「擬制同意」，自非不得於原審再行異議，而上訴人及其原審辯護人於原審尚未進行該證據調查前之準備程序，已主張上揭證人於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，並無證據能力（見原審卷㈠第九四頁），即已對該陳述之證據能力聲明異議，原判決未察，遽以上訴人及其辯護人於第一審準備程序已「明示同意」上揭證人於警詢中之陳述有證據能力，無許其於原審再撤回同意為由，而認上揭傳聞證據有證據能力（見原判決第三頁），即有未合。（三）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。又證據雖已調查，而其內容仍未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，應認有依法應予調查之證據未予調查之違失。上訴人辯稱其因長期使用安眠藥使蒂諾斯（Stinox），當日亦服用多顆，致行為時意識恍惚、神智不清而為本件犯行，有刑法第十九條第一項、第二項規定之適用。原判決固於理由欄說明本件與刑法第十九條第一項、第二項規定要件不符之論斷。惟依卷附訴訟資料：⑴台灣安斯泰來製藥股份有限公司（下稱安斯泰來製藥公司）函示：「使蒂諾斯膜衣錠藥品成人的一般劑量為每天一錠十公絲。本藥不宜長期使用，使用使蒂諾斯治療超過數週後，其安眠療效可能會逐漸減弱。由國外研究資料顯示，短期使用（十天內）常見的不良反應爲嗜睡、頭暈與腹瀉。長期使用（二十八至三十五天）常見的不良反應為頭暈與類似服迷幻藥的感覺」（見第一審卷㈠第一一五頁），另依昱明診所之上訴人病歷，上訴人自九十七年一月十五日起因睡眠障礙等病症至該診所就診，醫師自一００年一月六日起至一０一年十月二十三日連續開立使蒂諾斯予上訴人服用，即分別於一００年一月六日、二月八日、三月十二日、四月十四日、五月二十八日、六月二十五日、八月八日、十二月九日、一０一年一月二十二日、二月二十四日、四月五日、五月八日、六月十五日、七月十三日、八月九日、十月二十三日每次開立二十八顆之使蒂諾斯（見原審卷㈠第二０四至二０九頁），則上訴人迄本件行為時是否已有長達一年十月服用使蒂諾斯之用藥史？對其精神狀態有無產生影響？即有調查之必要。而第一審法院雖囑託醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）鑑定上訴人行為時之精神狀態，惟亞東醫院之鑑定報告並未審酌上訴人上揭於昱明診所之病歷及處方紀錄所示之用藥情形，而僅就當日服用使蒂諾斯之情為說明（見第一審卷㈠第一三九、一四０頁），亦即就上訴人是否因長期使用該藥物致影響其行為時之精神狀態，未經鑑定究明。⑵安斯泰來製藥公司函示：「使蒂諾斯留在體內的時間大約五個半衰期，本藥的血漿排除半衰期為二‧四小時。由此推估，一般成年人服用本藥後需十二小時可完全代謝」（見第一審卷㈠第一一五頁），台北榮民總醫院函文亦為相同意見，並說明：「肝腎功能異常可能延長代謝時間」（見原審卷㈠第一六二頁），本件上訴人倘於當日清晨四、五時服用使蒂諾斯，距本件行為時約經過六、七個小時，依上揭函示意旨藥物於人體尚未全部代謝，則對上訴人之精神狀態是否已不生影響，亞東醫院之鑑定報告同未說明。⑶亞東醫院為本件鑑定，除參酌使蒂諾斯之藥效外，主要係以上訴人之警詢筆錄為判斷基礎，惟上訴人之原審辯護人爭執該警詢筆錄未能充分反應上訴人之精神狀態，並請求調查警詢之全程錄影光碟，而依卷附原審勘驗筆錄及上訴人原審辯護人所呈之翻拍照片所示，錄影光碟呈現上訴人製作筆錄時之肢體、神情、陳述語氣及邏輯（見原審卷㈠第一二六頁至第一三三頁、第一三八頁至第一五二頁），與警詢筆錄呈現之內容，就完整性而言，尚屬有別，則二者所據以判斷上訴人之精神狀態，結論有無不同？非無疑義。而亞東醫院所為之本件鑑定，既僅依據警詢筆錄，並未依憑警詢之錄影光碟，遽為鑑定之結論，同有調查未盡之嫌。而本件鑑定機關之鑑定報告，既未審酌上揭有利於上訴人之事證，原審逕採為裁判基礎，已有未合，且原審並未針對上情詳實調查究明並於理由內說明，遽行判決，即嫌速斷，並有理由不備之違失。（四）刑法第六十二條關於自首之規定於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行，自首由必減輕其刑，修正為得減輕其刑，其理由為：「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者；對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞」，因此修法委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否。然法院對自首是否減輕其刑固有裁量權限，惟裁量權之行使，應合乎法之規範意旨，而本件減刑之規定，既未排除特定犯罪，認其自首不得減刑，則「罪質」或與行為人罪責無關之「社會觀感」，既與是否減輕其刑之事由無涉，倘法院以之作為裁量事由，即難謂當。原判決認定上訴人有自首之事實，惟其於理由內敘明「衡其罪質及社會觀感，自不宜依刑法第六十二條自首之規定減輕其刑」（見原判決第二十四頁），其審酌不予減刑「罪質」及「社會觀感」之事由，核與法規之規範意旨無關。又於案發當場遭人目睹行兇之犯人，於犯後或選擇自首，或選擇逃亡以脫免刑事訴追，不一而論，而其自首是否出於內心悔悟，或由於情勢所迫，亦非有必然之關係。

則本件上訴人於行兇後旋即至派出所自首，原判決逕認上訴人係「基於情勢所迫」，而不予減刑，復未說明其憑以認定之理由，尚嫌理由未備。（五）維護刑事被告之防禦權，乃公平審判基礎之一，被告在訴訟過程中，對於被訴事實或罪責要件作答辯，要屬其防禦權正當行使之範疇，事實審法院固得本於確信，為適當斟酌，但不能僅因其就行為當時之精神狀態，提出對己有利之主張或答辯，即有偏見，遽行認定其犯後毫無悔意。依卷內事證，上訴人於案發後即自首，且於偵、審中坦承犯罪事實，其固就行為時之精神意識及對案發事實有無記憶提出辯解，然被告之答辯既屬防禦權之行使，且上訴人答辯服用使蒂諾斯之情亦非全然無憑，原判決竟以「（上訴人）除於警詢之初尚願供出犯案過程，嗣後隨偵審程序之進行更易其詞，所為陳述有避重就輕之情，難認已真摯面對自己之罪責而有深切悔悟之心」，作為量刑之準據，於法亦有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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