最高法院一○三年度台上字第四三○四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四三○四號

上訴人

方琦翔

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年九月九日第二審判決（一０三年度上訴字第六七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第三三一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人方琦翔有原判決事實欄（下稱事實欄）所示共同運輸第二級毒品大麻犯行，罪證明確，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論上訴人以共同運輸第二級毒品一罪（係一行為同時犯毒品危害防制條例第四條第二項運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪）；並以上訴人於偵查及審理中自白，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑；上訴人供出謝鎧育為正犯，警方因而查獲謝鎧育，依同條例第十七條第一項遞減其刑；處有期徒刑三年，暨為相關沒收諭知之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴意旨略以：

㈠本件財政部關務署台北關（下稱財政部台北關）、法務部調查局航業調查處（下稱航調處）高雄調查站未依毒品危害防制條例第三十二條之一第一項之規定，由檢察總長核發偵查指揮書，由入、出境管制相關機關許可毒品入境，更未依偵辦跨國性毒品犯罪入出境協調管制作業辦法第六條第一項之規定配合辦理有關控制下交付作業，本件毒品輸入國內，財政部台北關早已搜索、扣押毒品在案，為誘捕抓人、扣押毒品，利用不知情郵差運送，係違法之控制下交付。原判決誤認「如毒品業已入境，而走私毒品者亦在國內時，即無『人員』『毒品』入出境之問題，自無上開規定之適用。」應有適用法則不當之違法。

㈡財政部台北關於民國103年1月27日搜索、扣押系爭郵包，卻故意將郵包交付郵局，一方面通知航調處高雄調查站偵辦，設下圈套，以陷害教唆、誘捕偵查方式偵辦本案，程序顯然違法。原判決未適用刑事訴訟法第一百五十八條之四排除其證據能力，顯然適用法則不當。

㈢本件郵包之運輸分國外、國內二階段，上訴人與謝鎧育係收貨人、運送人之對向犯關係，本件扣案之大麻煙係謝鎧育準備、裝箱，自加拿大以郵寄運送，上訴人只提供自己住址並允為包裝郵寄到達、簽收，就扣案紙箱從加拿大運送至台南市○○路0段000巷00號，並無相互協力、相互補充之共同正犯關係，依對向犯理論，上訴人至多係持有第二級毒品，不成立運輸或走私毒品罪。再者，上訴人僅係收貨人，扣案郵包自加拿大寄送至國內台南市○○路0段000巷00號階段，係謝鎧育所為，此部分上訴人並未參與（上訴人未出境），上訴人僅負責收受郵寄包裹交付「龍哥」之國內運輸階段，惟系爭郵包早在103年1月27日11時20分即經財政部台北關搜索，同日11時30分扣押，財政部台北關雖搜索扣押，卻仍將系爭郵包交付郵寄，同日函移送航調處高雄調查站偵辦，從而，上訴人尚未收受郵包著手開始國內運送予「龍哥」，即為調查人員扣押郵包、由員警當場逮捕查獲，財政部台北關設下圈套，執行誘捕，上訴人所為應不成立犯罪（尚未著手運送）或運輸毒品罪、走私管制物品罪，應僅係不能未遂犯（不能發生結果，又無危險），至多僅係未遂犯，原判決依運輸、私運管制物品既遂罪論科，未適用不能未遂不罰，或依未遂犯減輕，顯然適用法則不當。

㈣原判決認上訴人有毒品危害防制條例第十七條第一、二項之適用，前者可依法減輕至二分之一，後者可免刑或減免三分之二，惟上訴人犯後態度良好，上訴人所為實質上係「未遂」或「不能未遂」，且至多僅係「短暫持有」，原判決未斟酌上訴人之祖父於102 年10月24日死亡，祖母患有「外因性氣喘併氣喘積重狀態」、「末稍眩暈」，父親50多歲，目前有攝護腺腫大及膝蓋軟骨萎縮之病症，無法工作，上訴人係樹德科技大學肆業，現在鴻華體育用品社擔任店員，且上訴人沒有前科，犯後坦承，態度良好，未簽收郵包即遭監控，事實上不能發生結果又無危險，經本案收押禁見四個半月，已知警惕，而無再犯之虞。原判決維持第一審所量處三年有期徒刑之重刑，駁回上訴，顯未審酌上開各款事實，違反罪刑相當原則、比例原則及刑罰謙抑原則，有適用法則不當併有理由不備之違法云云。

三、惟查：

㈠國家機關職司偵查或偵查輔助人員之任務在於打擊、追訴犯罪，依「國家禁反言」原則，不得為了追訴犯罪而挑唆發生或製造犯罪，故警察職權行使法第三條第三項明文揭示：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，以資規範。而司法警察機關因偵辦案件，常使用之誘捕方式辦案可區分為兩種，一為「犯意誘發型」或「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據。依原判決之認定，本件係因財政部台北關人員於 103年1 月27日在執行郵件檢查作業時，發現裝有奶粉罐之紙箱內疑似夾藏大麻，乃依據海關緝私條例第十六條之一規定移送航調處處理，航調處高雄調查站即報請檢察官指揮偵辦，嗣於翌日（28日），郵務人員將前揭紙箱送抵台南市○區○○路0段000巷00號上訴人之居處由上訴人簽收時，調查人員上前表明身分執行搜索，而扣得如原判決附表（下稱附表）所示之物等情。稽之卷內資料，上訴人於調查中供稱；「……是綽號『龍哥』之男子請我幫忙代收，我不知道他向誰購買的，我僅知道這些大麻是從加拿大寄過來的。我的利潤是新台幣（下同）2 萬元。」「（你走私的大麻是要在何處販售？）我是要交給綽號『龍哥』的男子，沒有要販售。」等語（見偵字第3313號卷第6 頁）；於偵查中供稱：「他（按即謝鎧育）說寄給我的東西是大麻，因為我有欠他7 萬元，他說如果我沒有錢還他的話就幫他收包裹，錢就不用還，……」等語（見同上卷第100 頁背面）；於第一審亦坦承與謝鎧育商討寄送的物品時即知悉謝鎧育要寄送的物品是大麻等語（見第一審卷第10頁），足見上訴人原已具有運輸、私運毒品大麻之犯罪故意，郵務人員前往上訴人上開居處投遞，確認上訴人為上開包裹之收件人之所為，僅係使上訴人暴露犯罪事證，上訴人非因檢警之陷害教唆而生犯罪之故意。本件司法警察人員係運用技巧，使上訴人暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，尚與所謂陷害教唆之情形有別，依此所取得之證據，自有證據能力。上訴意旨指稱本件係以「陷害教唆方式」蒐證，進而逮捕上訴人，所取得之證據應予排除，指摘原判決採證違法、適用法則不當云云，尚非適法之第三審上訴理由。

㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

⒈原判決主要依憑上訴人於第一審及原審坦承事實欄所載共同運輸大麻之犯罪事實；證人羅澤照（即本案承辦調查員）之證述；財政部台北關103年1月27日北松郵移字第0000000000號函、託運單；上訴人簽名之掛號郵件簽收清單、查獲照片；0000000000號行動電話通聯調閱查詢單暨通話資料；謝鎧育/「Scott Hsieh」之入出境資料、航調處高雄調查站扣押物品清單；扣案如附表編號1至5所示之物品；扣案35包煙草，經法務部調查局鑑定結果，均含大麻成分，有該局103年4月2日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可按；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人有上開犯行之認定理由等旨。俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明（見原判決理由貳、一）。

⒉以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。上訴意旨就此指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。

㈢為偵辦跨國性毒品犯罪，檢察官或刑事訴訟法第二百二十九條之司法警察官，得由其檢察長或最上級機關首長向最高法院檢察署提出偵查計畫書，並檢附相關文件資料，經最高法院檢察署檢察總長核可後，核發偵查指揮書，由入、出境管制相關機關許可毒品及人員入、出境，毒品危害防制條例第三十二條之一第一項固有明文。然該規定係因檢、警單位為偵辦跨國性毒品犯罪，於毒品尚未入、出境之前，認有實施控制下交付之必要，而規定得由檢、警單位提出偵查計畫書，經最高法院檢察署檢察總長核可，核發偵查指揮書，由入出境管制相關機關許可「毒品」及「人員」入、出境之程序。此與本案已由國外以郵件寄送方式夾帶大麻入境，在寄達我國境內之前，檢、警單位並不知情，財政部台北關於該郵包已進入我國境內，於有關單位查驗上開郵包時始緝獲，財政部台北關於查獲後乃依據海關緝私條例第十六條之一規定移送航調處處理，有財政部台北關103年1月27日北松郵移字第0000000000號函、台北關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄可憑（見他字第1091號卷第2至5頁），是本件運輸第二級毒品大麻已進入我國境內始為查緝機關發現，自與上開規定為實施控制下交付之必要，由入出境管制相關機關許可「毒品」及「人員」入、出境之程序並不相同，自無從適用該條規定。原判決於理由敘明：如毒品業已入境，而走私毒品者亦在國內時，即無「人員」「毒品」入出境之問題，自無上開規定之適用等旨，所為論斷，並無違誤，核無上訴意旨所指之違法。

㈣共同正犯係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不必其全體均參與實行犯罪構成要件行為；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為者，亦均應認係共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負同一罪責。次按，毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言；嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即國內之運輸亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在截堵毒品之流通，以根絕其禍害，在解釋上自應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法係海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。是毒品危害防制條例第四條所稱運輸毒品行為，係指本於運輸意思而轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之，倘其有運輸意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。故行為人若知悉為毒品而故意受託運送，或為國際間之轉運者，均同有運輸毒品罪之適用。依原判決認定之事實，上訴人主觀上知悉大麻為第二級毒品，而基於運輸毒品及私運管制物品進口之犯意，由謝鎧育利用國際郵件遞送之方式寄送至台灣上訴人所指定之地址，而為國際間之轉運。再參酌扣案如附表編號1 所示毒品之數量，以及其係利用國際郵件自外國遞送入境，非屬零星夾帶及短途持送之情形，上訴人所為確屬運輸第二級毒品及私運管制物品進口之行為等旨。則原判決論上訴人以共同運輸第二級毒品罪，所為論斷，並無違誤。上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

㈤運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件；區別既遂、未遂之依據，以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件。原判決業已敘明上訴人與謝鎧育基於共同之犯意聯絡，由謝鎧育將如附表編號1 所示含第二級毒品大麻成分之煙草，以附表編號3 所示包裹自加拿大運輸進入我國境內，該包裹雖在入境後即由財政部台北關人員檢查發見內藏上開大麻而予以扣押，然既已自加拿大起運，並已抵我國境內，縱上訴人於收受時，扣案之大麻已由財政部台北關查扣，仍應認上訴人運輸行為業已完成，於入境時已經運輸、走私既遂等情。原判決論處上訴人運輸、走私既逐，亦無違誤。上訴意旨仍爭執本件應屬不能未遂或障礙未遂云云，亦非適法之第三審上訴理由。

㈥刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一；但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二；有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第六十六條、第七十條分別定有明文。所稱減輕其刑至二分之一或三分之二，係指減刑之最高幅度以二分之一為限，並就法定本刑減輕而言，亦即減輕至多僅能減其刑二分之一，如同時有免除其刑之規定者，則以減至三分之二為限，至應減輕若干，委諸事實審法院依具體個案斟酌決定之，並非每案必須減至二分之一或三分之二始為合法，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。第一審判決就上訴人所犯運輸第二級毒品罪，適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後；再依同條例第十七條第一項規定，遞減輕其刑，第一審於量刑時已就個案整體綜合評價，並以上訴人之責任為基礎，說明審酌上訴人為圖私利而與謝鎧育私運大麻入境，且查獲之毒品淨重高達1027.30 公克，嚴重打擊國內反毒政策之執行成效及政府對進出口物品之管制，一旦該批毒品流入市面，將嚴重戕害國人身心健康，犯罪情節非輕，復考量該等大麻尚未外流而造成實害，再斟酌上訴人前此並無刑事前科紀錄，兼衡其犯後坦承犯行及其智識程度、經濟狀況等一切情狀，予以綜合考量，量處有期徒刑三年，已就刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，詳為審酌（見第一審判決第5 頁）。原判決認第一審判決所為量刑，未逾越法定刑度或濫用權限，尚屬允當，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，難認有上訴意旨所指量刑不合比例原則、平等原則及罪刑相當原則之違誤。上訴意旨任意指摘，尚非適法之上訴第三審理由。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｑ