最高法院一○三年度台上字第四四八○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四四八○號

上訴人

吳義鴻

選任辯護人

陳俊隆律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年九月二日第二審判決（一０三年度上訴字第一四三四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第一五０九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審關於運輸第三級毒品部分（含定應執行刑併諭知緩刑宣告）之科刑判決，改判仍論處上訴人吳義鴻共同運輸第三級毒品罪刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條第一項定有明文。

此所稱法則，包含刑法總則、分則與相關之特別刑法規定，且本條項於民國一０三年六月四日修法時並未修正。本件第一審判決後，係檢察官不服，以第一審判決違反（修正後）刑法第五十條第一項但書之規定將上訴人所犯共同運輸第三級毒品及轉讓偽藥二罪合併定執行刑為不當，提起第二審上訴，上訴人並未提起上訴。原審審理結果，認定上訴人轉讓愷他命之犯行，應係犯毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，第一審判決論以犯藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而轉讓罪，暨併將上述二罪合併處罰予以定執行刑，均有適用法條不當之違法，其所定應執行刑及緩刑宣告均無可維持，因而撤銷第一審之科刑判決，另為適法之判決，就所犯共同運輸第三級毒品之罪不為緩刑之宣告，即難認有何違法。況是否為緩刑之宣告，乃事實審法院依刑法第七十四條第一項規定之要件，綜合被告犯罪之一切情狀，及執行刑罰之目的與必要性，依職權所為之判斷。原審認第一審判決對上訴人運輸第三級毒品之罪為緩刑宣告為不當，已說明其所犯該罪，法定本刑為五年以上有期徒刑，尚得併科新台幣七百萬元以下之罰金，屬嚴重侵害社會法益之重罪，斟酌運輸毒品數量甚鉅，犯罪情節非輕，不宜宣告緩刑之理由，核屬事實審法院上開職權之適法行使，無違背前揭不利益變更禁止之規定。上訴意旨執以指摘，非適法之第三審上訴理由。至共犯與他案被告，因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。上訴人與同案被告林宜均（經判處罪刑確定）犯罪分工情節本有不同，執林宜均於另案為緩刑之宣告，指摘原判決有裁判矛盾之違法云云，難認有據。

上訴意旨，未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，徒以自己說詞，指摘原判決不適用緩刑規定有違不利益變更禁止原則，並對於原審前述自由裁量之職權行使，任意爭執，自非適法之第三審上訴理由，其該部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

本件既從程序上駁回上訴，其請求本院宣告緩刑，自無從審酌，至上訴人另犯轉讓第三級毒品案件，原審係依毒品危害防制條例第八條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴於第三審法院之案件，業經原審法院以裁定駁回此部分上訴確定（見原審卷第一一０頁），均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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