最高法院一○三年度台上字第四六三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第四六三號

上訴人

吳文周

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十一月七日第二審判決（一０二年度上訴字第二五０一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第九０００、九五六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即原判決附表《下稱附表》一販賣第一級毒品予陳哲原）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳文周如第一審判決附表一編號 3所示部分之科刑判決，改判仍論上訴人以如附表一編號 3之販賣第一級毒品罪（累犯，處有期徒刑十五年四月，並為相關從刑之宣告）。另維持第一審判處上訴人如附表一編號 1、2、4至16之販賣第一級毒品罪刑（共十五罪，均累犯，各處有期徒刑十五年六月，並為相關從刑之宣告）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（上訴人被訴如起訴書附表二編號 2所示販賣第一級毒品部分，經第一審判決無罪，檢察官未上訴而確定）。固非無見。

二、惟查，本件原判決係以證人陳哲原警詢、偵查筆錄、陳哲原以公用電話與上訴人所持用門號0000000000號行動電話於民國99年5月21日至同年6月12日之通話監聽譯文、原審勘驗陳哲原警詢光碟之勘驗筆錄等證據，認定上訴人有如原判決事實欄所載附表一所示販賣海洛因予陳哲原十六次之犯行（見原判決第9至29頁）。經查：

㈠當事人於審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，又非不能調查或不易調查，而法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。又現行刑事訴訟法採直接審理主義，該法第一百六十四條第一項規定「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，亦即證物須踐行「實物提示」，使之透過調查證據程序以顯現於審判庭，令當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認，始得採為認定事實之基礎。此「實物提示」規定，於當事人對於「有無證物存在」或「證物之同一性」有爭議時，更須嚴格遵守，否則難認證據經合法調查，並有礙被告防禦權利及可能影響判決結果。另偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，為所謂之「派生證據」。於被告或訴訟關係人對監聽譯文真實性發生爭執或有所懷疑時，法院即應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，以確保被告之訴訟防禦權行使及判決結果之正確性。尚難以法院於審判期日踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，即謂該監聽錄音帶證據已經合法調查。

⒈上訴人於102年9月30日具狀向原審法院請求勘驗上訴人自99年5月22日至同年6月15日止，與陳哲原以手機聯絡之通訊監聽光碟；主張伊與陳哲原為從小認識之鄰居，因上訴人有購買海洛因之管道，而陳哲原無，彼此約定係合資購買，二人電話聯絡後，集資由上訴人出面向陳松育（台灣士林地方法院一００年度訴字第一五七號另案判處幫助上訴人施用海洛因罪刑確定）、郭勝群等人購買，再依二人出資比例分配毒品予陳哲原，因此譯文內容出現陳哲原問：「有沒有辦法馬上有？」，上訴人回答：「有啦，我馬上去」之語。又上訴人記憶中並未說譯文內容所載之若干對話，本件監聽譯文內容是否實在，容有疑慮等語（見原審卷第73至75頁）。上訴人於原審審理時另主張伊打給陳松育部分，未見譯文；其辯護人則稱監聽譯文只有上訴人與陳哲原、曹楊劉之對話，應該還有跟其他人之對話，現在譯文只是選擇性顯示，上訴人如何向陳松育等人表達購買情節，應可判斷是否合資購買等語；於原審審判長詢以尚有何證據請求調查時，辯護人答以：「詳如102年9月30日聲請調查證據狀。……就通訊監聽光碟，因對被告有利之合資購買，是否因為製作譯文的人認為不重要所以並未製作」等語（見原審卷第99頁背面、100頁正面筆錄）。

⒉上訴人及其辯護人就上揭證據調查請求，既據說明質疑監聽譯文內容之正確性，即屬對監聽錄音帶譯文與錄音帶證物之同一性爭執，亦經說明如究明監聽錄音帶之真實內容，將有助於判斷上訴人是否係與陳哲原合資購買之事實，屬有利上訴人事項，有調查必要之理由；原審就此非不能先令上訴人就本件監聽錄音帶自行製作有利部分之譯文，再擇日勘驗有爭議部分之監聽錄音帶等方式為調查，屬依法應調查之有利上訴人事項，未踐行合法之調查證據程序，逕為不利上訴人之認定，復未於判決理由說明不予調查之理由，其所踐行之訴訟程序，自有違法，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

㈡證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。上訴人之辯護人於102年9月30日具狀主張：陳哲原於第一審法院審理時證稱：「……對於在警局供述有二十一次交易，我真的忘了，當時有提藥，正在難過」等語，則陳哲原於99年 6月23日警詢時可能係在精神恍惚、受承辦警員不當誘導等非自由意志狀況下為供述；且第一審法院勘驗上訴人同日警詢筆錄結果，發現承辦員警並非採一問一答方式製作筆錄，而係詢問許多題目後再將上訴人供述整理製作，故上開證人警詢筆錄是否有證據能力，即非無疑。有勘驗上開證人警詢筆錄光碟之必要，而請求勘驗陳哲原99年 6月23日警詢筆錄錄音影光碟等語（見原審卷第72、73頁）。本案原審受命法官雖於 102年10月14日在原審法院刑十一庭法官辦公室進行勘驗陳哲原上開期日之警詢錄音影光碟，並製作勘驗筆錄在卷（見原審卷第77至91頁）；然該勘驗筆錄就上訴人請求勘驗書狀所載，陳哲原警詢時，是否正處提藥、難過狀況，有無精神恍惚、員警有無不當誘導等足以影響供述自由意志，而攸關證人警詢筆錄內容任意性、憑信性等事項，均未詳加勘察、記載；致上開證人警詢筆錄之任意性、憑信性問題尚屬未明，與未經調查無異，原審遽行援引該警詢筆錄為不利上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈢所謂「勘驗」，係對物（不以有體物為限，含動產及不動產）、人之身體（包括舉動與精神狀態）等證據，由法院或檢察官以自己直接之五官作用，就物體之存否、性質、形狀、作用為查驗，藉以獲得證據資料所為之證據調查程序。「勘驗」本身並非即為證據，而係以勘驗之結果供為證明之用。因勘驗過程涉及事物性質、形狀等之認識、考察及判斷，最後導出一定結論記載於勘驗筆錄，成為獨立之證據方法，憑為事實認定之證據資料。刑事訴訟法第二百十九條明定行勘驗程序時準用同法第一百五十條規定，即被告於無法定例外情形時與審判中之辯護人均有在場權；除急迫情形外，勘驗之日、時及處所，尚應事先通知有在場權人。其立法目的應係為落實證據調查程序所應遵守之直接審理、言詞審理、公開審理及當事人進行等原則，以確保勘驗程序之公正、協助或促請勘驗機關注意正確認識、考察被勘驗標的，順利達成勘驗目的，減少爭議，並使當事人、辯護人於審判程序能適切行使其攻擊、防禦權，保障被告憲法上之訴訟權。此「在場權」解釋上應包括意見表示權，學理上認係辯護人之固有權，不容任意剝奪。事實審法院行勘驗時，若未依法通知辯護人或依法得在場之當事人，使其有到場機會，其所踐行之勘驗程序，即有瑕疵，其勘驗所得之勘驗筆錄證據資料，屬違背法定程序取得之證據。上訴人之辯護人因對陳哲原99年6月 23日警詢筆錄與警詢光碟內容之同一性及憑信性爭執，請求勘驗該證人之警詢錄音影光碟；原審既認有進行勘驗必要，依當時情形無不能通知辯護人及當事人到場，以公開程序進行等事由，竟未依上揭法律規定，將勘驗之日、時及處所通知辯護人、當事人，俾令其等於法院行勘驗程序時在場，僅由受命法官、書記官於法官辦公室內為之（見原審卷第77頁勘驗筆錄），除違法剝奪當事人及審判中辯護人之到場權外，並違反合法證據調查應循之直接審理、言詞審理、公開審理及當事人進行等基本原則及刑事訴訟法第二百十九條準用第一百五十條之規定，其採證自屬違法。況上訴人之辯護人於原審102年10月17日審理時稱：102年 9月30日具狀聲請調查證據，法院（受命法官）已於 102年10月14日勘驗證人之警詢筆錄，但時間緊迫，希望能給予時間對照（警詢筆錄與勘驗筆錄內容）等語（見原審卷第100頁正面）。上訴人之辯護人顯係對上開證人警詢筆錄、勘驗筆錄內容之正確性有所保留而質疑；原審未予合理時間供辯護人比對，就其質疑同一性部分，未於審理期日再為調查，逕行審結並憑為不利上訴人之認定，難認所採證據業經合法調查，其判決當然違背法令。

㈣判決所載理由如前後記載牴觸，為理由矛盾；如認定事實所憑證據，與卷內筆錄或文件內容不相適合，則其判決根據，實際上不存在，即有採證違法。依原審受命法官勘驗陳哲原警詢錄音影光碟之勘驗筆錄所載內容，與警詢筆錄內容比對結果，部分有明顯或根本上差異，例如從勘驗筆錄可知，陳哲原均簡單回答，部分回答內容不切題、不完整，並未如警詢筆錄所載，由陳哲原以連續陳述方式，清楚指明於何時、何地、何價格向上訴人購買海洛因；部分警詢筆錄記載「有」，勘驗筆錄記載「沒有」；部分勘驗筆錄所載價格與警詢筆錄記載之當次價格亦有不同等。原判決以「足認證人陳哲原警詢之供述經本院勘驗結果內容一致」，又以「至警詢筆錄與本院勘驗結果不符部分，自不得採為證據」（見原判決第7頁倒數第11至第6行）。先謂「內容一致」，又謂「與勘驗結果不符」，所載理由亦有矛盾。

三、綜上，上開違誤或為上訴理由所指摘，或為本院應依職權調查事項，上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令之情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於附表一販賣第一級毒品予陳哲原部分，有撤銷發回更審之原因。

乙、駁回上訴（即附表二販賣第一級毒品予曹楊劉）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證明同一事實之證據，如有二種以上，其中一種縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決結果，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原審經審理結果，係以證人曹楊劉偵查筆錄、上訴人使用之0000000000號行動電話與曹楊劉使用之0000000000號行動電話於99年6月15日下午3時36分許之通聯紀錄、上訴人於第一審審理中供承有於99年 6月15日將新台幣（下同）2,500 元之海洛因交付曹楊劉之供詞等證據，認定上訴人有附表二所示販賣海洛因予曹楊劉一次之犯行罪證明確，因而維持第一審關於此部分之有罪判決（處有期徒刑十五年六月，並為相關從刑之諭知），駁回上訴人此部分之上訴（見原判決第34至37頁）。經查：

㈠原判決援用證人曹楊劉警詢筆錄、上訴人使用之0000000000號行動電話與曹楊劉使用之0000000000 號行動電話於99年6月15日下午3 時36分許之通聯譯文部分，雖上揭證據原審未依上訴人及其辯護人請求，踐行合法調查程序，逕行採為不利於上訴人犯罪之論理，而有瑕疵。然依原判決所引案內⒈曹楊劉偵查筆錄稱：（99年）6 月15日是在涵洞拿毒品，這次是買2,500 元，伊是先拿錢給上訴人，上訴人再去拿海洛因給伊，伊並未與上訴人一起向「阿松」拿海洛因，沒有見過阿松等語（見偵字第9569號卷第48頁）；⒉上訴人於第一審審理中供承有於99年6月15日將2,500元之海洛因交付予證人曹楊劉（見第一審卷第210頁正面、216頁背面）；⒊上訴人不爭執之其與曹楊劉於99年6月15日下午3時36分許曾有電話通聯之紀錄；⒋曹楊劉曾因施用第一級毒品案件，經法院裁定觀察勒戒、強制戒治或判刑等事證，認曹楊劉確有施用海洛因而有購買海洛因需求，及上訴人偵查中曾供明其與曹楊劉為朋友關係，沒有糾紛等語，因認曹楊劉在客觀上無誣陷虛構上訴人販賣毒品之必要等證據資料（見原判決第34至36頁），已足認仍應為同原判決附表二所載事實之認定。且原判決已詳述上訴人辯稱未販賣第一級毒品海洛因予曹楊劉，係與曹楊劉以一人 2,500元合資購買云云，如何與上訴人先後在警詢、偵查、第一審所供，關於其二人合資之比例、究竟係一人出面或係二人一起出面向藥頭購買，上訴人有無前往社子市場找「阿松」或係在陽明醫院遇到陳松育等節，前後不符，殊難採信之理由；及曹楊劉於偵查中另稱：伊在警詢中係指伊拜託上訴人幫拿海洛因，不是向上訴人買的，是跟「阿松」買的云云，如何與其所述內容相違，足認係迴護上訴人之詞，不足採信之理由；並說明上訴人請求再傳喚曹楊劉，惟曹楊劉迄至原審辯論終結時，仍在通緝中，現所在不明，然依曹楊劉先前證詞及其他事證已可證明上訴人販賣毒品予曹楊劉之犯行明確，無再予傳喚調查必要之理由（見原判決第37頁）。

㈡經扣除上開未經合法調查之曹楊劉警詢筆錄、上訴人與曹楊劉上開99年6月15日下午3時36分許之通聯譯文等證據後，綜合原判決所引如上其他證據資料結果，既仍應為原判決附表二所載同一事實之認定，依上說明，原判決上開採證違誤部分，並不影響於本件判決結果，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得據為上訴第三審之適法理由。

㈢其餘關於原判決附表二部分之上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。

二、綜上，上訴人此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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