最高法院一○三年度台上字第五三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第五三九號

上訴人

徐彩淳

選任辯護人

陳俊隆律師

上列上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年四月三十日第二審判決（一○二年度上訴字第三二六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二八

九五、四○一○、一○七九三、一○九七八、一三九七七、二九六二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：本件原判決認定：上訴人徐彩淳因王振耀於民國九十八年一月至五月間向其取得運動賭博網站之下注帳號、密碼後，已使用該帳號下注簽賭職棒比賽，積欠新台幣（下同）四十一萬二千元，遂於同年五月十三日，與王振耀相約於位在桃園縣桃園市三民路與中正路口之三民海產店，由王振耀簽發金額如其附表三（下稱附表三）編號一及二所示金額各二十萬六千元之本票二張，交予上訴人收執。嗣上訴人因王振耀事後避不見面，無法催回欠款，並慮及上開王振耀簽發之本票，金額合計僅四十一萬二千元，為使王振耀之父母王榮謙、陳彩鳳陷於錯誤而支付更多款項，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺及意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意，未經王振耀與陳彩鳳之同意或授權，於九十八年底某不詳時點，在桃園縣某便利商店或桃園縣平鎮市南勢某處，接續偽造附表三編號三至六所示以王振耀名義為發票人之本票四張，並於該四張本票上凡有填載文字及數字處分別按捺其本人或其他不詳之人之指印（附表三編號四、六係其本人之指印，編號三、五之本票上指印則為不詳人之指印），以此表示該等本票係王振耀本人所簽發，並在上開附表三編號二本票上偽簽「陳彩鳳」之署名，表示陳彩鳳同意與王振耀共負該張本票發票人責任之意，而偽造上開有價證券本票共五張。嗣指示不知情之自稱「葉先生」

之不詳成年男子，先後於九十八年十二月二十九日、九十九年一月五日持上開金額各二十萬六千元之本票二張，或附表三所示六張本票一同影印之影本，向王振耀之父親王榮謙追討、行使，並稱：係受「海豚」所託前來討債，王振耀積欠債務達二百多萬元等語，欲使王榮謙、陳彩鳳陷於錯誤，而給付金錢，然因王榮謙、陳彩鳳心生疑慮，僅承諾願先約期給付其子王振耀前曾告知所簽發之金額各二十萬六千元之本票二張，嗣上訴人經警於九十九年一月下旬循線查獲後，即無該「葉先生」之人前往催討債務，王榮謙、陳彩鳳始未交付金錢等情，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人犯意圖供行使之用，而偽造有價證券罪刑（處有期徒刑三年六月）部分之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、當事人於審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，又非不能調查或不易調查，若法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由中說明不予調查之理由，即遽行判決，自有應調查之證據未予調查之違法。本件原判決雖以附表三編號四、六之本票上有上訴人本人指印，編號三、五有其他不詳之人之指印，憑以認定上訴人冒王振耀之名義，偽造附表三編號三至六之本票四張，然該等指印係互核該等本票上「王振耀」之簽名，始能謂係偽造王振耀為發票人之本票，且原判決既認定附表三編號三、五所示本票上之指印，係不詳人之指印，則該二張本票上之「王振耀」簽名，是否為上訴人本人所簽、有無委由他人偽簽，即攸關上訴人此部分犯行之認定。依卷內資料所示，上訴人及其辯護人既曾於第一審準備程序，聲請法院就系爭本票之記載與上訴人提出之軍中日記進行筆跡鑑定，以證明本票上「王振耀」之簽名並非上訴人本人所簽（見一審審訴卷第一九二頁背面、訴卷一第三十一至三十六頁），並以第一審未為上開筆跡鑑定調查，有應調查之證據未調查之違法，為上訴第二審之理由，其於原審提出之一○二年二月二十日刑事準備書狀亦為同一主張，至辯論期日仍引用該刑事準備書狀（見原審卷第五十五、五十六、一○一、一○二、一六六頁），原審未為此證據調查，復未說明未予調查之理由，遽為此部分判決，難認於法無違。㈡、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，或與卷證資料不符，即屬證據上之理由矛盾。原判決以附表三編號三、五之本票上之指印，因無相關資料可供比對，無從鑑定，有法務部調查局（下稱調查局）九十九年八月二十日調科貳字第○○○○○○○○○○○號函可考（見第二八九五號偵查卷㈤第二五○頁）等理由，據認該二張本票（事實欄漏載編號三）上之指印係不詳之人之指印（見原判決第五頁第七行、第十五頁第一至第六行），惟依上開原判決所引調查局函所示，該次送鑑定之本票原本三張，票號分別為：292054、292055、574755，核係附表三編號一、二、四所示之本票，原判決據以認定附表三編號三、五所示本票上指印係不詳之人之指印，自有認定事實與卷證資料不符之證據上理由矛盾，且依原審之審判筆錄，審判長於審理程序中並未將上開調查局函，當庭向當事人及辯護人宣讀或告以要旨，以踐行合法之調查程序，即逕引為判決之證據，於法亦有未合。㈢、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。按同法第四十二條、第一百六十五條、第二百八十八條之一第一項、之二等規定，勘驗應制作筆錄，記載勘驗之年、月、日及時間、處所，並其他必要之事項，並於審理程序中，由審判長向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀該筆錄或告以要旨，使其等能對該筆錄內容陳述意見，並有適當之機會辯明其證明力，始為已經合法調查之證據，而得採為判決之基礎。原判決理由說明經第一審法院核對附表三編號二所示本票上所載之「陳彩鳳」簽名，與上訴人於歷次警詢、偵查及原審準備程序時，暨卷附搜索扣押筆錄、拘票、權利告知通知書、執行拘提逮捕告知本人、親友通知書之「徐彩淳」簽名之「彩」，與該本票上「陳彩鳳」之「彩」筆順、字體結構、筆畫特徵頗為相似，足證應係同一人所寫等旨（見原判決第十八頁第二至十一行），係引用第一審法院所為之上開筆跡比對勘驗之結果，資為此部分事實認定之依據，然查卷內並無第一審就此勘驗所制作之勘驗筆錄，原審審判筆錄亦無審判長向檢察官、上訴人及其辯護人，宣讀該筆錄或告以要旨之記載，揆諸上開規定，此一勘驗結果難認已經合法調查，原審採為此部分判決之證據，於法難謂無違。上訴意旨指摘原判決關於偽造有價證券罪部分不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。至與上開偽造有價證券罪部分有想像競合犯關係之詐欺取財未遂部分，基於審判不可分原則，爰併予發回。

貳、上訴駁回部分：原判決關於上訴人犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪，暨犯同法第二百六十六條第一項、第二百六十八條前段（依想像競合犯從一重之同法第二百六十八條前段聚眾賭博罪處斷）部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分竟復提起上訴（未聲明為一部上訴），顯為法所不許，此部分上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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