最高法院一○三年度台非字第一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　一○三年度台非字第一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

薛仲倫

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例定執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一○二年八月三十日、一○二年十月四日第一審確定裁定（一○二年度聲字第三三三二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按數罪併罰，經分別宣告其罪之刑，於定其應執行刑時，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，為刑法第五十一條第五款所明定。再按無論判決原本或正本有關主文刑期之記載錯誤，均不能援用司法院大法官會議釋字第四三號解釋，以裁定更正之，亦有最高法院四十四年十二月二十六日民刑庭總會決議可資參照。經查受刑人薛仲倫因犯違反毒品危害防制條例等二罪，經分別判處有期徒刑七月及四月，並經檢察官聲請定應執行之刑，法院應於七月以上、十一月以下定其應執行之刑，始為適法，詎台灣高雄地方法院於中華民國一○二年八月三十日以一○二年度聲字第三三三二號裁定，定應執行有期徒刑一年確定，嗣該院並於中華民國一○二年十月四日以一○二年度聲字第三三三二號裁定更正為應執行有期徒刑十月確定。上開二確定裁定均屬違背法令，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又數罪併罰，有二裁判以上，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，為刑法第五十三條、第五十一條第五款前段所明定。本件被告薛仲倫因犯如附表所示二罪，分別經判處有期徒刑七月及四月確定，依首揭說明，於定其應執行之刑時，自應於各刑中之最長期即七月以上，各刑合併之刑期即十一月以下，定其刑期。乃台灣高雄地方法院檢察署檢察官依被告之請求，而聲請就上開二罪定其應執行之刑，台灣高雄地方法院一○二年八月三十日裁定，竟定應執行刑為有期徒刑一年，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將該裁定撤銷，另改判如主文第二項所示，以資救濟。

三、復按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外；倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。又裁判主文之刑期，更正顯然足以影響該裁判之本旨，依司法院大法官會議釋字第四三號解釋，自不得以裁定更正。查原法院於一○二年八月三十日為上揭裁定後，竟復於一○二年十月四日裁定將上揭裁定原本及正本之主文所載執行刑，更正為「有期徒刑十月」，揆諸上開說明，自屬違法。非常上訴執以指摘，固非無據，惟該項更正裁定既非不利於被告，且不涉及統一適用法令，尚無提起非常上訴之必要性，應認此部分非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條、第四百四十七條第一項第一款、第四百七十七條第一項，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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