最高法院一○三年度台非字第二二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第二二三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李政育

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國一○二年八月二十六日第一審確定簡易判決（一○二年度苗簡字第四七二號；聲請簡易判決處刑案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○二年度偵字第一二八九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。查被告李政育於九十八年六月間因贓物案件，經台灣苗栗地方法院於九十九年五月十七日以九十九年度苗簡字第四三五號判決判處有期徒刑三月，於九十九年六月十五日確定（下稱甲案），又於九十八年十一月間因毒品案件，經同法院於九十九年九月三十日以九十九年度苗簡字第八四一號判決判處有期徒刑五月，於九十九年十一月一日確定（下稱乙案）；甲、乙兩案經同法院於九十九年十二月十三日以九十九年度聲字第一○三○號裁定定其應執行刑有期徒刑七月，於九十九年十二月二十七日確定，經檢察官換發指揮書執行，於一○○年四月二十日縮刑期滿出監。嗣犯侵占案件，經同法院於一○一年六月二十一日以一○一年度苗簡字第五六四號判決判處有期徒刑三月，於一○一年八月九日確定（下稱丙案），因與上開甲、乙兩案符合數罪併罰規定，同法院遂於一○一年九月十九日以一○一年度聲字第八八四號裁定定其應執行刑有期徒刑九月，於一○一年十月三十日確定。因被告逃匿，於一○二年六月十九日被緝獲後，始由檢察官以一○二年度執更緝丁字第三○號指揮書予以執行，刑期自一○二年六月二十日起算，於一○二年八月十九日始執行完畢，有各該裁定及執行指揮書可按。揆諸上揭說明，被告先前已執行之甲、乙兩案合併定應執行刑有期徒刑七月部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。是原判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書之事實，認定被告於一○二年一月十一日二十三時許，犯本件竊盜罪時，因前案尚未執行完畢，即不構成累犯。原判決未及審酌，誤依累犯予以論科，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠、判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，倘僅執行其中部分之罪，既猶有殘刑未執行，縱然再度犯罪，仍不能逕論以累犯。

㈡、經查被告李政育曾於民國九十八年六月間，因贓物案件，經台灣苗栗地方法院以九十九年度苗簡字第四三五號判決判處有期徒刑三月；又於同年十一月間，施用第二級毒品，經同法院九十九年度苗簡字第八四一號判決處有期徒刑五月，上開二案符合數罪併罰合併定其應執行刑之規定，乃由同法院以九十九年度聲字第一○三○號裁定定應執行刑為有期徒刑七月，於一○○年四月二十日期滿出監。然被告另犯侵占罪，經同法院以一○一年度苗簡字第五六四號判決處有期徒刑三月確定，亦與上開二罪合於數罪併罰應合併定其應執行刑之規定，經同法院依檢察官之聲請，再以一○一年度聲字第八八四號裁定，定應執行刑為有期徒刑九月，於一○二年六月二十日因通緝逮獲入監，扣除前揭已執行之七月，尚應執行有期徒刑二月，至同年八月十九日始執行完畢。以上各情，有上訴人檢送之檢察署執行案件資料表與各該裁判書、全國刑案資料查註表附卷可稽。

㈢、從而，被告於一○二年一月二十三日，犯本件竊盜罪，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再為，自不符合累犯之成立要件。原審未察，竟准檢察官聲請簡易判決處刑書之所求，論以累犯，揆諸前揭說明，尚非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯部分予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｅ