最高法院一○三年度台非字第二六○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第二六○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

杜金侑

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新北地方法院（改制前為台灣板橋地方法院）中華民國九十九年八月三十日第一審確定判決（九十九〈非常上訴書誤載為九十四〉年度訴字第一二九五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署〈改制前為台灣板橋地方法院檢察署〉九十九年度毒偵字第二四四六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。㈡經查被告杜金侑前所犯強盜罪，經判處有期徒刑五年二月，入監服刑後，於民國九十五年九月二十一日假釋出監，雖預定於九十八年七月十二日執行完畢，然上開假釋，於原審諭知判決前，業經法務部九十九年四月十四日法矯字第○○○○○○○○○○號函予以撤銷，所餘殘刑二年九月二十一日，並經台灣新北地方法院檢察署檢察官九十九年執更緝未字第一七五號執行指揮書（甲）指揮執行，刑期自九十九年九月二十七日至一○二年七月十七日，有法務部函及檢察官執行指揮書等影本可稽。則被告於九十九年一月十六日犯本案施用毒品罪時，上述強盜罪所處之徒刑並未執行完畢。詎原確定判決以被告上開假釋未經撤銷而於九十八年七月十二日執行完畢，依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。㈢案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。而所謂執行完畢，於假釋情形，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋經撤銷，尚須執行殘餘刑期，不能認為執行完畢。

三、經查被告杜金侑因強盜案件，經台灣高等法院以九十一年度訴字第四八二號判決判處有期徒刑五年二月確定，入監執行，刑期自九十一年六月二十七日至九十六年三月二十六日，又接續執行另犯違反麻醉藥品管理條例罪所處有期徒刑二年七月，刑期至九十八年十月二十五日，並於九十五年九月二十一日縮短刑期假釋出監，至九十八年七月十二日縮刑期滿。嗣因違反保安處分執行法之規定，經法務部函准撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑二年九月二十一日，刑期自九十九年九月二十七日至一○二年七月十七日等情，有各該判決書、執行指揮書、法務部矯正署桃園監獄撤銷假釋報告表、法務部九十九年四月十四日法矯字第○○○○○○○○○○號函、被告前案紀錄表等資料附卷可稽。則被告於九十五年九月二十一日假釋時，所犯執行在前之強盜罪徒刑，尚未執行期滿，而其於九十九年一月十六日再犯本件施用第一、二級毒品罪時，上開強盜等罪之殘刑，亦未執行完畢，揆諸上開說明，應不構成累犯。原判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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