最高法院一○三年度台非字第二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台非字第二七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

張文怡

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一０二年九月十八日第一審確定簡易判決（一０二年度簡字第八一四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣屏東地方法院檢察署一０一年度偵字第九一八八號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。又累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。二、查本件原判決以被告張文怡前因竊盜、施用毒品等案件，分別經台灣屏東地方法院以九十七年度訴字第七六號判決判處有期徒刑十月確定、以九十六年度訴字第一三九三號判決判處有期徒刑一年四月確定、以九十七年度訴字第六三四號判決判處應執行有期徒刑二年確定、以九十七年度簡字第一一三０號判決判處應執行有期徒刑四月確定。上開各罪經減刑、定執行刑及接續執行，於一００年七月二十六日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於一０一年二月二十七日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，視為執行完畢，而論以被告累犯。三、惟查，被告竟於假釋期間之一０一年二月十九日，再犯竊盜罪，經台灣屏東地方法院以一０二年度簡上字第五八號判決判處有期徒刑三月，於一０二年五月十五日判決確定。被告因此遭法務部於一０二年十月十七日，以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期七月一日（台灣屏東地方法院檢察署一０二年度執更強字第一五七七號），有台灣屏東地方法院一０二年度簡上字第五八號刑事判決書、全國刑案資料查註表、法務部矯正署屏東監獄一０二年十月二十三日屏監宗教字第○○○○○○○○○○○號函、法務部一０二年十月十七日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、台灣屏東地方法院檢察署檢察官執行指揮書等在卷可稽。是本案被告於一０一年十一月四日十四時許，再犯竊盜罪，原審於判決時，自應審酌被告上開案件之假釋會經撤銷，尚未執行完畢，與累犯之構成要件不符，不能論以累犯。詎原判決一時未察，遽以累犯規定加重其刑，而判處拘役五十日，自有調查職責未盡及適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。本件被告張文怡前因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，分別經台灣屏東地方法院（下稱屏東法院）以九十六年度訴字第一三九三號判決判處有期徒刑一年四月確定、九十七年度訴字第七六號判決判處有期徒刑十月確定、九十七年度訴字第六三四號判決二罪各處有期徒刑一年二月，應執行有期徒刑二年確定、九十七年度簡字第一一三０號判決判處有期徒刑四月確定。上開各罪嗣經屏東法院以九十七年度聲字第一三六五號裁定定應執行有期徒刑四年二月確定，被告入監服刑至民國一００年七月二十六日假釋出獄，所餘刑期應至一０一年二月二十七日期滿。惟因被告於假釋期間之一０一年二月十九日，再犯竊盜罪，經屏東法院以一０二年度簡上字第五八號刑事判決處刑確定，法務部乃於一０二年十月十七日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷假釋，並經台灣屏東地方法院檢察署檢察官以一０二年執更強字第一五七七號執行指揮書指揮執行殘刑有期徒刑七月一日，其刑期自一０二年十一月一日至一０三年六月一日，有前開判決、裁定、法務部函、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、檢察官執行指揮書及台灣高等法院被告前案紀錄表等影本可稽。揆諸前揭規定及說明，被告於一０一年十一月四日十四時，與鍾坤松共同犯本件竊盜罪時，上開竊盜等罪刑應尚未執行完畢，自不成立累犯。乃原判決竟依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，判處拘役五十日，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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