最高法院一○三年度台非字第三五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三五三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

高旻宏

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣士林地方法院中華民國一○○年十二月三十日第一審確定簡易判決（一○○年度審簡字第一六六九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度毒偵字第二○三六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參考）。二、經查，被告高旻宏前於民國九十八年三月二十五日十五時許，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院（現已改制為台灣新北地方法院，下同）於九十八年六月十二日以九十八年度簡字第三六九六號判決判處有期徒刑三月確定；又於九十八年三月二十三日因違反藥事法案件，經台灣高等法院於一○一年六月一日以一○○年度上更一字第三三四號判決判處有期徒刑六月確定。上開違反毒品危害防制條例案件與藥事法案件，嗣經台灣高等法院檢察署檢察官向台灣高等法院聲請定應執行刑，台灣高等法院於一○一年九月十七日以一○一年度聲字第二六九五號裁定應執行有期徒刑七月確定，刑期起算日為一○三年一月二十三日，因羈押折抵一百零六日，又前已執畢有期徒刑三月，故於一○三年二月五日執行完畢等情，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、台灣花蓮地方法院檢察署一○三年執更助甲字第一四號指揮書、台灣高等法院一○一年度聲字第二六九五號裁定附卷可稽。次查，被告復於九十九年十一月十三日上午某時許，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）於一○○年八月十八日以一○○年度易字第二二八號判決判處有期徒刑六月確定；於九十九年十一月十五日下午一時許，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院於一○○年一月十八日以一○○年度簡字第二一三號判決判處有期徒刑三月確定，於一○○年六月二十日易科罰金執行完畢；於一○○年三月八日下午五時八分採尿回溯五日內之某時，因違反毒品危害防制條例案件，經基隆地院於一○○年六月三十日以一○○年度基簡字第九一五號判決判處有期徒刑三月確定。上開違反毒品危害防制條例案件，嗣經台灣基隆地方法院檢察署檢察官向基隆地院聲請定應執行刑，基隆地院於一○○年十一月十六日以一○○年度聲字第一一八六號裁定應執行有期徒刑十月確定，被告於一○一年三月二十七日易科罰金執行完畢等情，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、基隆地院一○○年度聲字第一一八六號裁定在卷可考。揆諸首揭說明，被告其前已就違反毒品危害防制條例案件（即台灣板橋地方法院九十八年度簡字第三六九六號判決）執行之有期徒刑三月部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢，且被告就基隆地院一○○年度聲字第一一八六號裁定應執行有期徒刑十月確定之部分，亦係於一○一年三月二十七日易科罰金而全部執行完畢。故被告於一○○年十月十二日十一時許犯本件施用第二級毒品罪時，其前於九十八年間所違反之毒品危害防制條例案件，及台灣台北地方法院一○○年度簡字第二一三號判決有期徒刑三月部分不能認已執行完畢，詎原判決未察，遽論被告為累犯，並依法加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

貳、本院按：一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，行為時同法第五十條、第五十一條第五款分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂「執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。二、經查被告高旻宏前於民國九十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣新北地方法院九十八年度簡字第三六九六號判決判處有期徒刑三月確定，並於九十八年七月三十日執行易科罰金（下稱甲案）；又於九十八年間因違反藥事法案件，經台灣高等法院一○○年度上更ꆼ字第三三四號判決判處有期徒刑六月確定（下稱乙案）。甲、乙二案嗣經檢察官聲請台灣高等法院定應執行刑，該院以一○一年度聲字第二六九五號裁定應執行有期徒刑七月確定，刑期起算日為一○三年一月二十三日，因羈押折抵一百零六日，並扣除已執行之有期徒刑三月，於一○三年二月五日始執行完畢。被告另於九十九年間因違反毒品危害防制條例案件，經基隆地院一○○年度易字第二二八號判決判處有期徒刑六月確定（下稱丙案）；又於九十九年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院一○○年度簡字第二一三號判決判處有期徒刑三月確定，於一○○年六月二十日執行易科罰金（下稱丁案）；再於一○○年間因違反毒品危害防制條例案件，經基隆地院一○○年度基簡字第九一五號判決判處有期徒刑三月確定（下稱戊案）。丙、丁、戊三案，嗣經檢察察官聲請基隆地院定應執行刑，該院以一○○年度聲字第一一八六號裁定應執行有期徒刑十月確定，並於一○一年三月二十七日易科罰金執行完畢。前述甲、丁二案，形式上雖分別於九十八年七月三十日、一○○年六月二十日易科罰金執行完畢。然嗣因甲案與乙案，丁案與丙案、戊案，均合於數罪併罰之規定，分別經檢察官聲請法院定其應執行之刑，並為羈押日數折抵，扣除先前已執行部分，尚應執行之有期徒刑，依序於一○三年二月五日、一○一年三月二十七日始執行完畢等情，此有相關判決、裁定、執行指揮書及執行案件資料表、前案紀錄表等影本在卷可稽。三、被告於一○○年十月十二日犯本件施用第二級毒品罪時，前犯甲案、丁案所示之罪，其所處之刑即不能認已執行完畢，自不構成累犯。原判決適用刑法第四十七條第一項規定，論被告以累犯，並加重其刑後，量處有期徒刑六月，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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