最高法院一○三年度台非字第三九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三九一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

高旻宏

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一○○年十二月十六日第一審確定簡易判決（一○○年度基簡字第一八八七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方法院檢察署一○○年度毒偵字第一八五八、二○四六、二○五六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。本件被告高旻宏前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院（現改制為台灣新北地方法院）於民國九十八年六月十二日以九十八年度簡字第三六九六號判決判處有期徒刑三月確定，於九十八年八月六日易科罰金執行完畢。被告又因違反藥事法案件，經臺灣高等法院於一○一年六月一日以一○○年度上更一字第三三四號判決判處有期徒刑六月確定。上開二罪因符合數罪併罰規定，經臺灣高等法院於一○一年八月二十一日以一○一年度聲字第二六九五號裁定應執行有期徒刑七月確定。刑期起算日為一○三年一月二十三日，因羈押折抵一○六日及前已執畢有期徒刑三月，故執行期滿日為一○三年二月五日，此有上開裁定及台灣花蓮地方法院檢察署一○三年執更助甲字第十四號檢察官執行指揮書在卷足憑。本件被告於一○○年八月九日晚上十時許及同年月二十四日下午一時十五分許，涉犯本件施用第二級毒品罪時，前開應執行之刑尚未執行完畢，而之前已執行之有期徒刑三月，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，依法不得論以累犯，詎原判決未察，遽論被告為累犯，並依法加重其刑，揆諸首揭說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又刑法第四十七條第一項規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官聲請，以裁定將上述已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢。本件被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院以九十八年度簡字第三六九六號判決判處有期徒刑三月確定，於九十八年八月六日易科罰金執行完畢。又因違反藥事法案件，經台灣高等法院以一○○年度上更一字第三三四號判決判處有期徒刑六月確定。上開二罪嗣經台灣高等法院以一○一年度聲字第二六九五號裁定應執行有期徒刑七月確定。刑期起算日為一○三年一月二十三日，因羈押折抵一○六日及前已執畢有期徒刑三月，故執行期滿日為一○三年二月五日等情，此有被告之全國刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院一○一年度聲字第二六九五號裁定及台灣花蓮地方法院檢察署一○三年執更助甲字第十四號檢察官執行指揮書可稽。則被告前犯上開兩案自尚不能認為已經執行完畢，故被告於一○○年八月九日及同年月二十四日犯本件施用第二級毒品罪時，依上述說明，皆在前開應執行刑執行完畢以前，自不能論以累犯。原審未及調查而適用刑法第四十七條第一項規定論被告以累犯，並加重其刑，自均有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之主刑並定應執行之刑，暨諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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