臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第112號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上訴字第112號

上訴人

即被告

陳冠儒

選任辯護人

張淑琪律師（法扶）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102 年度訴字第406 號中華民國103 年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第141號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳冠儒明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款所管制之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟與劉永真（綽號「紅龍」）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於民國99年10月9 日上午6 時32分21秒許，先由謝文光（綽號「阿文」）以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打劉永真所有之0000000000號行動電話，告知稍晚將洽購海洛因，經劉永真告知其在南投縣埔里鎮榮民醫院附近後，於同日上午11時7 分44秒許，謝文光再以其上揭行動電話撥打劉永真上開行動電話予劉永真，洽購海洛因，經劉永真應允並約定在南投縣埔里鎮迦南康復之家附近販售樹角之「台一」店家前見面交易後，劉永真即囑咐陳冠儒，持劉永真所有前揭行動電話及不詳重量之海洛因1 包前往交易。嗣謝文光於前往約定地點之途中，於同日上午11時54分51秒許，又撥打劉永真上揭行動電話欲更改交易地點，陳冠儒即接聽電話並指示謝文光前往南投縣埔里鎮迦南康復之家之停車場見面，旋即於同日上午11時59分48秒許後不久，在上址迦南康復之家停車場，由謝文光當場交付購買海洛因之價金新臺幣（下同）1 千元予陳冠儒，陳冠儒再交付同價額之海洛因予謝文光而完成交易。嗣警方對劉永真上述門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於99年10月13日在劉永真位於南投縣埔里鎮○○里○○路00號租屋處執行搜索，扣得前開門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）等物，始悉上情（劉永真被訴與陳冠儒共同販賣海洛因予謝文光部分，業經臺灣臺中地方法院以100 年度訴字第1218號判處有期徒刑15年10月，劉永真上訴後，先後經本院以101 年度上訴字第335 號、最高法院以101 年度台上字第3807號判決駁回其上訴確定）。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本案證人謝文光於另案被告劉永真上述販賣第一級毒品罪案件中，其於警詢時所為之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，業經辯護人於原審及本院爭執證據能力（見原審卷第243 頁、本院卷第68頁、第78頁），又無其他傳聞法則例外之情形，應不具證據能力。

二、刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405 號判決參照）。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，上訴人即被告陳冠儒（下稱被告）或辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356 號判決參照）。本件證人謝文光於另案被告劉永真上述販賣第一級毒品罪案件中，在100 年2 月23日接受檢察官偵訊時，業經具結擔保其證述之可信性（見臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第4691號〈下稱投檢99偵4691〉卷第58至59頁），而公訴人、被告及辯護人對於證人謝文光上開偵訊時所為之證述，均不爭執證據能力，復未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，證人謝文光復於原審審理中到庭接受詰問，則其於前揭偵查中之證述，即屬完足調查之證據，得作為判斷之依據。

三、按刑事訴訟法第158 條之3 固規定證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。惟所謂「依法應具結而未具結」，係指檢察官或法官以證人身分調查時，應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結而言。若非以證人身分，而係以共同被告或共犯身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。又前揭不論係本案或另案在檢察官、法官面前作成未經具結之陳述（筆錄），雖屬被告以外之人於（本案）審判外所為之陳述，惟若已於本案審判中傳喚到庭並經具結作證，接受被告或其辯護人詰問，即已確保其訴訟防禦權，自得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院99年度台上字第1158號判決意旨參照）。具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成；此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159 條之2 、第159 條之3 等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（最高法院102 年台上字第3990號判決意旨參照）。查被告與同案被告劉永真具共犯關係，同案被告劉永真以被告身分於警詢、偵查及法院審理時有關其本人以外之陳述，雖係審判外之陳述，然均經原審及本院於審理時踐行法定調查證據程序，且原審審理時已以證人身分傳喚證人劉永真到庭具結作證，並予被告及辯護人詰問、對質之機會，依照上開說明，自得作為認定犯罪事實之依據。

四、刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄原審言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人就該等證據之證據能力均未聲明異議，原審審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。

五、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2項分別定有明文。查共同被告劉永真所持用之門號0000000000號行動電話，係依原審法院核發之99年聲監字第109 號通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對上開行動電話進行通訊監察，有該等通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文（節本）影本在卷可稽（見臺灣臺中地方法院100 年度訴字第1218號〈下稱中院100 訴1218〉卷㈠第60至61頁；臺灣南投地方法院檢察署99年度他字第584 號〈下稱投檢99他584 〉卷第65頁）；且於劉永真被訴販賣第一級毒品罪案件中，復經該案即臺灣臺中地方法院及本院於準備程序中當庭播放劉永真所有上開行動電話與謝文光以其所持用之0000000000號行動電話於99年10月9 日6 時32分21秒起至同年月11時59分48秒許之通訊監察錄音光碟，製有勘驗筆錄及通訊監察譯文在卷（見中院100 訴1218卷㈠第99頁背面至100 頁背面、本院卷第66頁至第67頁），且同案被告劉永真所犯係販賣第一級毒品罪，為最輕本刑無期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音、原審及本院勘驗製作之通訊監察譯文，認應具有證據能力。

六、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告陳冠儒固坦承於99年10月9 日上午11時54分、11時59分，代接聽證人劉永真所使用0000000000號行動電話之證人謝文光來電，並於前述時、地，與證人謝文光見面等情不諱，惟矢口否認有何交付海洛因及收取價金之行為，辯稱：劉永真沒有拿海洛因叫伊拿給謝文光，伊與謝文光見面，但謝文光是拿樹的照片要伊拿給劉永真，因為他們不知道是誰有在玩樹，知道劉永真有在挖樹，因為要買主照片看了滿意後，才會實際去挖樹。要施用毒品的人如果毒癮發作打電話來，就是馬上趕著要施用，怎麼可能等伊有空過了3 、4 個小時再打電話過來要拿毒品，而且伊不可能24小時都不睡覺，如果伊與劉永真共同販賣毒品不可能只接到這通話云云（見本院卷第79頁反面、第80頁）；辯護人則為被告辯稱：證人謝文光於另案被告劉永真被訴販賣第一級毒品罪案件及本案中，關於99年10月9 日至南投縣埔里鎮迦南康復之家停車場見面情形，於歷次警詢、偵訊及審判程序所為證述前後不一致，且謝文光要求不要對質，堪證其事後翻異之詞存有心虛，所言難以遽信，且證人劉永真於警詢、原審及其所涉犯販賣毒品案件於101 年3 月12日貴院另案準備程序時，均未證述被告知情而共同參與販賣毒品，其證人不足為被告犯罪之證明。劉永真及被告雖於99年10月9 日，各與謝文光有通話情形，但其內容僅約定見面，並無毒品交易有關之對話，依社會通念不足以辨明其所交易標的物之品項、數量及價金，無從憑以認定被告係與謝文光交易毒品，或明知其情而前往，是該通訊監察譯文實不足為被告共同販賣罪責成立之依據。且觀之當日上午11時7 分44秒該次通話，謝文光對劉永真說「等一下馬上過去拿給你」；依其文義，顯係謝文光欲交某物給劉永真，此與彼等證述謝文光要拿樹的照片給劉永真乙情相符，益證無毒品交易之事。依證人謝文光所稱99年10月間未施用毒品，又說10月9 日取得之物已丟棄，未曾施用。卷內亦無謝文光因本案施用毒品犯行，而遭法院裁定觀察勒戒或經起訴判刑之資料，且本案未查獲被告有販賣本案毒品之任何證物，亦無相關鑑定資料可資證明該次交付之物，確為海洛因，自難論以販賣第一級毒品罪責云云（見本院卷第59頁至61頁反面、第80頁正反面）。經查：

㈠、被告於99年10月9 日11時54分51秒，接聽證人謝文光以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打至證人劉永真所有之門號0000000000號行動電話，而與謝文光約定於迦南康復之家停車場見面，復接續於同日11時59分48秒接獲謝文光通知已到達約定地點之來電後，即依劉永真之囑咐前往交付海洛因1 包予謝文光並收取價金1 千元等事實，業據證人謝文光於劉永真被訴販賣第一級毒品罪案件偵查中證稱：「（你在99年10月間使用的電話？）0000000000。（你在99年10月間是否有向劉永真購買毒品？）有，一次，我忘記劉永真的電話。（『提示99年10月9 日0000000000電話通訊監察譯文』，用意為何？）我是要跟他購買毒品海洛因，價格1 千元，時間是中午12點多，約在埔里鎮迦南精神病院停車場後面，我拿1 千元給他，他拿一包海洛因給我，一手交錢一手交貨。（『提示99年10月10日0000000000電話通訊監察譯文』用意為何？）那是我拿樹木相片給劉永真。（所以你就是跟綽號『紅龍』的劉永真購買海洛因1 次？）是」等語（見投檢99偵4691卷第59頁）；復於臺灣臺中地方法院（下稱臺中地方法院）審理時經隔離訊問（按被告當時因另案在監執行，於該院訊問之前未與證人謝文光接觸見面）就其於99年10月9 日與劉永真通話聯繫後，劉永真是否有載他人一同前往迦南康復之家時證稱：99年10月9 日在迦南康復之家停車場是叫冠儒的人將海洛因交給我的，海洛因是用透明袋子裝的，之前我曾經跟冠儒見過面，當日我將1 千元拿給冠儒，我記得當日劉永真沒有出來，我能區分劉永真與冠儒的聲音等語（見中院100 訴1218卷㈡第17頁背面至19頁背面）。另經該院、本院當庭勘驗謝文光於99年10月9 日6 時32分21秒、11時7 分44秒、11時54分及11時59分48秒撥打劉永真持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音光碟，謝文光及本案被告陳冠儒（於該案中係以證人身分證述）均證稱當日6時32分21秒及11時7 分44秒為謝文光與劉永真之通話錄音，另當日11時54分及11時59分48秒則係謝文光與陳冠儒之通話錄音等語（見中院100 訴1218卷㈡第18至19、27至28頁、本院卷第66頁至第67頁），且為該案被告劉永真於該案中所是認（見中院100 訴1218卷㈠第99頁背面至100 頁）；參以證人謝文光與同案被告劉永真為朋友關係，彼此間並無仇隙，亦經證人謝文光、同案被告劉永真分別陳明在卷（分見投檢99偵4691卷第50頁背面、100 年度偵字第1085號卷第48頁），而被告與謝文光之間亦無仇隙怨恨，亦據被告陳稱在卷（見中院100 訴1218卷㈡第26頁背面至27頁），是證人謝文光應無設詞誣攀被告及同案被告劉永真之動機，其證稱撥打行動電話與劉永真聯絡購買海洛因後，由被告出面與其交易海洛因等情，應非捏造，堪以採信。

㈡、劉永真（代號A ）持用之門號0000000000號行動電話與謝文光（代號B ）持用之門號0000000000號行動電話於99年10月9 日確有如下之通話（見中院100 訴1218卷㈡第18頁背面至19頁勘驗通訊監察錄音光碟筆錄）：

１、99年10月9日上午6 時32分21秒：A ：喂。B ：你在哪，你在哪？A ：阿。B ：要找你啊。A ：嗯，誰啊。B ：我阿文阿。A ：喔。B ：要找你，要怎麼找。A ：嗯，榮民醫院。B ：蛤。A ：榮民醫院。B ：榮民醫院哦，我等一下「拔瓶子」（臺語，即「摘橄欖」）回來再找你，好嗎。A ：好啊。

２、99年10月9 日上午11時7 分44秒：B ：喂，你在哪？A ：我跟你說在哪。B ：你可以出來一點點嗎？A ：沒辦法。B ：蛤。A ：沒辦法ㄟ。B ：那等我一下馬上過去拿給你，我要趕回去給人家「弄瓶子」（臺語，即摘橄欖）。A ：好阿。B ：好不好？A ：好，那個迦南，台一，你知道嗎？B ：ㄟ。A ：台一喔B ：好，好，那我到哪裡再打。嗣被告陳冠儒（代號A ）持用劉永真所有之門號0000000000號行動電話與謝文光（代號B ）使用之門號0000000000號行動電話相約見面過程，有下列通訊監察譯文可稽（見中院100 訴1218卷㈡第19頁勘驗通訊監察錄音光碟筆錄）：

３、99年10月9日上午11時54分51秒：B ：我過榮民阿，你在路邊等我好不好。A ：你騎什麼機車？B ：騎摩托車。A ：摩托車喔，你等一下來到迦南，那邊有一條叉路，從左手邊進去有一個停車場。B ：啊？A ：迦南的停車場。B ：好。

４、99年10月9日上午11時59分48秒：B ：喂，出來啊。A ：我在迦南停車場後面阿。B ：後面、好，馬上到。A ：好，好，好。

㈢、準此，依證人謝文光上開證述，業將其與劉永真合意買賣海洛因，及由被告代為交付海洛因，並收取價金之時間、地點、價格、經過情形等細節詳為證述，核與被告於臺中地方法院審理時以證人身分證述及於原審審理時以被告身分供稱：伊於99年10月9 日上午11時54分51秒及11時59分48秒接聽謝文光之來電後，確於迦南康復之家停車場與謝文光見面等語（分見中院100 訴1218卷㈡第23頁背面；原審卷第246 頁），復與同案被告劉永真於臺中地方法院、本院以被告身分供述及於原審審理時以證人身分證述在99年10月9 日上午6 時32分21秒及11時7 分44秒與謝文光通話約定碰面地點後，有拜託被告前往與謝文光見面等語相符（見中院100 訴1218卷㈡第20頁背面；本院101 年度上訴字第335 號〈下稱本院101 上訴335 〉卷第61、76頁背面；原審卷第196 頁），且證人謝文光前開證述復與臺中地方法院及本院勘驗之通訊監察錄音光碟筆錄所呈內容相合一致，若非確有該毒品買賣情事，證人謝文光當無可能為前開之陳述，是被告確有於前述時、地，交付海洛因毒品予謝文光，並向謝文光收取1 千元價金之事實，堪以認定。

㈣、辯護人雖為被告辯稱證人謝文光歷次證述均非一致且與劉永真所述不符，認其證述顯非事實云云。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨、90年度台上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決要旨參照）。是以，本院參酌被告於另案中之證述及原審之供述、同案被告劉永真於自身被訴販賣第一級毒品案件中之供述及原審之證述，暨前開通訊監察錄音光碟勘驗內容，足見證人謝文光於100 年2 月23日偵訊時經具結後所為證述與事實相符而可採信，自與上述採證法則無違。

㈤、至被告辯稱係受劉永真所託，去向謝文光拿取樹木之照片，未有販賣海洛因之行為，並稱伊因劉永真之案件在臺中地方法院作證時，謝文光亦證稱當時確係拿照片云云。雖同案被告劉永真於原審審理時亦證稱：99年10月9 日上午11時7 分許我與謝文光通話後，因我肚子痛在廁所，被告剛好去找我，我就拜託被告幫我去向謝文光拿樹木照片等語（見原審卷第196 頁），惟查，被告於臺中地方法院審理時，關於其何以接聽劉永真當時所持用之0000000000號行動電話、何以前往與謝文光碰面之經過情形、其向謝文光拿取之照片數量、種類為何、及其拿取照片返回劉永真住處後有無與劉永真再至其他處所等情，係分別證稱：「（辯護人問：99年10月9日通完電話之後，你與謝文光是否有約在迦南醫院停車場見面？）有跟他見面。（謝文光拿什麼東西給你？）一張樹的相片給我。（為何是你與謝文光見面？）是被告劉永真拜託我去幫他拿的，他當天剛好人在廁所。（99年10月9 日當天有無拿一包海洛因給謝文光？）沒有，我去跟謝文光拿相片。（99年10月9 日當天謝文光有無拿1 千元給你，要你交給劉永真？）沒有」、「（檢察官問：《請求提示南投地檢99年度他字第584 號卷第65頁99年10月9 日上午11時54分51秒及11時59分48秒譯文》是否你與別人通電話？）是。（0000000000這支電話是否你在使用？為何你會接電話？）因為99年10月9 日我去找劉永真，他人在廁所，剛好有電話打來，劉永真叫我幫他接電話。（所以當時這支手機及號碼都是劉永真在使用，不是你在使用？）是」、「（檢察官問：你與謝文光在迦南醫院〈按：應為迦南康復之家之誤〉停車場見過幾次面？）一次。（你到迦南醫院停車場何事？）拿相片。（何人叫你去拿相片？）劉永真。（被告劉永真當時人在廁所，如何叫你去拿相片？）劉永真在廁所跟我說的，我跟他說有電話打來，他叫我接電話，對方有何事，我接電話對方就說他人在迦南醫院，要拿相片給劉永真。（譯文中沒有提到相片，也沒有提到迦南醫院，迦南醫院是你跟對方說的，是你叫對方到迦南醫院的，不是對方叫你到迦南醫院的，你如何到迦南醫院的？）騎我的機車。（是否空手去？）是。（為何知道要去拿相片？）劉永真跟我說去拿樹的相片。（謝文光是否拿一張相片給你？）是，我拿回來就一張相片。（什麼種類的樹？）九重樹。（謝文光有無拿1 千元給你？）沒有。（你有無拿其他東西給謝文光？）沒有。（被告劉永真有無交代你拿什麼東西給謝文光？）沒有」、「（審判長問：99年10月9 日當天你有去迦南醫院停車場，跟謝文光拿取一張相片之後，你回到劉永真住處，有無跟劉永真到其他處所？）我回到劉永真住處，將相片交給劉永真，我就說我要先回家，我就先走了。（你剛才稱在劉永真住處時，因為聽到電話響，所以你問劉永真電話響了要怎麼辦，他請你幫忙接，你接起電話之後，有無問對方是何人？要找劉永真何事？）沒有，我問對方是誰，他說是阿文。（對方除了跟你說是阿文之外，他有沒有跟你說，他和劉永真約好要在哪裡見面？）沒有。（對方跟你說是阿文之後，你是否馬上將電話掛斷？）沒有，我是拿著電話問劉永真對方有何事，劉永真就跟我說，阿文要拿照片給他看，叫我去幫他拿。（謝文光這樣跟你說之後，你就再繼續跟謝文光約地點嗎？）對。（被告跟你說，他有跟阿文約要拿相片，所以你就跟謝文光約地點？）是。（你與謝文光之間有無仇隙怨恨？）沒有。（當天你為何要跟謝文光約在迦南醫院停車場？）因為劉永真住在附近」、「（當天是否確實拿一張相片回去給被告劉永真？）是」云云（見中院100 訴1218卷㈡第23頁背面至27頁）；嗣於原審準備程序時亦供稱：當時我去是跟謝文光拿樹木的照片，沒有交付海洛因，也沒有跟他拿錢。我那時是去找劉永真，劉永真在廁所，剛好謝文光打電話給劉永真，我幫劉永真接過電話後，跟他轉答是謝文光要找他，劉永真就要我去跟謝文光約地點，拿樹木的照片云云（見原審卷第21頁）；再於原審審理時仍供稱：「（審判長問：當日你有無持用劉永真之行動電話？）有。當時也有接聽謝文光打來的電話，但當時是因為劉永真在廁所，我與謝文光通話，叫他到迦南康復之家的停車場，拿樹木的照片，我沒有和謝文光進行海洛因毒品交易」云云（見原審卷第246 頁）。然查：

１、被告於臺中地方法院審理時，以證人身分為前揭證述後，經該院當庭播放99年10月9 日上午6 時32分21秒至同日上午11時59分48秒劉永真所持用之0000000000號行動電話與謝文光所持用之0000000000號行動電話通訊監察錄音光碟後，經被告確認第1 、2 通即上午6 時32分21秒及上午11時7 分44秒之對話，均係劉永真與謝文光之對話，至第3 、4 通即上午11時54分51秒及上午11時59分48秒之通話，則為被告與謝文光之對話，其中上午11時54分51秒之通話，復經被告證稱：「（審判長問：電話中有類似風吹的聲音，是否謝文光邊騎機車，邊打電話給你？）對」、「（審判長問證人謝文光：是否邊騎機車邊打電話，是陳冠儒接的電話？）是」等語（見中院100 訴1218卷㈡第28頁正反面）。綜觀上開勘驗結果，均無被告所供稱其為劉永真接聽謝文光之來電後，有詢問來電者為何人及謝文光答稱係「阿文」等相關對話內容，且觀諸該次通話，證人謝文光騎乘機車於前往約定地點途中復撥打電話要求更改見面地點時，被告即行指示證人謝文光前往迦南康復之家停車場，亦與被告所述伊幫劉永真接聽電話時，來電者說其在迦南醫院，要拿照片給劉永真等情不符，是被告供稱係前往拿取照片云云，核與事實不符，難以採信。

２、再者被告供稱當日僅向謝文光拿取九重樹之照片1 張，謝文光並未再交付金錢或其他物品，而伊取得上開照片後，即返回劉永真住處交予劉永真，之後即返回自家云云，與同案被告劉永真在臺中地方法院審理時供稱：「（審判長問：當天陳冠儒去跟謝文光見面之後，有無拿相片給你？）有。（陳冠儒拿多少張相片給你？）好像十幾張相片。（你拿到相片之後，跟陳冠儒有無去別的地方？）我們就去霧社看樹等語（見中院100 訴1218卷㈡第21頁背面至22頁），及於原審審理時證稱：陳冠儒與謝文光見面回來後拿一疊樹木的相片給我等語不符（見原審卷第196 頁背面）；亦與證人謝文光於臺中地方法院審理時證稱：99年10月9 日我是拿樹葡萄的照片交給冠儒，叫冠儒拿回去給劉永真；樹葡萄食用及欣賞用都可以，因為劉永真說他朋友要買樹，要買的樹種類很多，剛好我叔叔那邊有種樹葡萄，我叔叔也要賣樹，我就照相等語不符（見中院100 訴1218卷㈡第16頁背面、18頁）。是關於被告所述向謝文光拿取何種類樹木照片？照片張數為何？均與同案被告劉永真、證人謝文光前揭陳述歧異，而被告自承有與劉永真一起挖樹、工作（見中院100 訴1218卷㈡第26頁），對於樹木品種應無誤認之虞，從而，被告辯稱當日是去幫劉永真向謝文光拿樹木照片云云，即非無疑。

３、同案被告劉永真雖就其被訴販賣第一級毒品之案件中否認犯行，但經臺中地方法院為有罪判決後，提起上訴，於本院另案審理時則坦承犯行，惟改稱：我是將海洛因用衛生紙包好，請陳冠儒拿去，陳冠儒並不知情等語（見本院101 上訴335 卷第76頁背面），惟其所稱以衛生紙包裝海洛因一節，亦與證人謝文光於臺中地方法院審理時證稱：「（審判長問：冠儒交給你的海洛因是用什麼包裝的？）透明夾鍊袋。（冠儒是否將那包透明夾鏈袋直接交給你？）是」等語不符（見中院100 訴1218卷㈡第19頁背面），且證人謝文光嗣於原審審理時改稱：「（辯護人問：99年10月9 月當天發生的情形究竟如何？）我拿相片給陳冠儒，然後陳冠儒拿之前我跟劉永真借那本書給我，我就走了，後來劉永真才打電話給我說，書裡面有夾1 包東西要給我」、「（審判長問：你剛才說書裡面夾1 包東西要給你，那包東西是什麼東西？）是海洛因。（那包海洛因是用什麼包裝？）夾鏈透明的塑膠袋」等語（見原審卷第200 頁背面至201 頁），亦均與被告供稱當日除向謝文光拿取樹木相片外，並未再拿取其他物品或金錢等語顯然有別，堪認同案被告劉永真於其自身販賣第一級毒品案件在本院另案審理時，及證人謝文光嗣於原審審理時改稱該海洛因毒品有以外包裝掩飾，故被告不知悉所交付之物品實係海洛因一節，應係事後為迴護被告之說詞，實無可採。至同案被告劉永真雖於原審審理時，再改稱其先前在本院所為之認罪係為騙取減刑，實際上當日被告確僅係幫忙其向謝文光拿照片云云（見原審卷第197 頁正反面），惟稽諸前揭論述，其與證人謝文光陳稱係拿取樹木相片之說法已為本院所不採，自亦無從以之為有利於被告認定之憑據。而依證人即同案被告劉永真前揭於本院另案審理時所供承：渠將海洛因用衛生紙包好，請陳冠儒拿去，陳冠儒並不知情等語（見本院101 上訴335 卷第76頁背面）以觀，足認被告受同案被告劉永真之委託，於上開時、地，所交予證人劉永真之物，應確係第一級毒品海洛因無訛，若同案被告劉永真將非海洛因之物賣予證人謝文光為真，則同案被告劉永真豈會如上不利於已之自白，甘願承受不白之冤，而不加以申辯言明之理！何況海洛因量微價高，證人謝文光經過多次電話分別與同案被告劉永真、被告聯絡，雙方特別約定交易地點，花費1 千元款方購得海洛因1 包，衡諸常情及常理而言，證人謝文光自無為避免遭警方查緝而輕易丟棄，而不加以施用止癮之理。再者倘若同案被告劉永真上開時、地所出售之物，並非海洛因，而係以不明粉末充當之，則證人謝文光施用後未有止癮之效果，其焉有不於當日或數日後以電話質問同案被告劉永真之理！然觀諸被告與同案被告所使用上開行電話譯文，自證人謝文光與被告交易海洛因完成後，迄至99年10月11日下午15時5 分34秒為止，均未見證人謝文光有何撥打電話予被告劉永真，反應出售之物非海洛因之情形出現，有該譯文在卷（見99年度他字第584 號卷第65頁）可稽，從而，同案被告劉永真所出售之物，應係海洛因無訛，洵堪認定。是以，證人謝文光於偵查時所證述：買到毒品後，半路遇到警察伊就隨手丟掉沒有施用，希望不要傳伊跟劉永真對質云云（見99年度偵字第4691號卷第59頁），應係畏懼與另案被告劉永真當庭對質及顧及人情壓力所為迴護之詞，尚難採為有利於被告認定之憑據。

㈥、雖證人謝文光於臺中地方法院審理同案被告劉永真涉犯販賣毒品案件時改稱：99年10月9 日與劉永真聯絡之目的是要拿樹木照片給他，因他常常請我施用海洛因毒品，當天陳冠儒又拿海洛因毒品給我，說是劉永真要請我的，我覺得不好意思才拿1 千元給陳冠儒，請陳冠儒轉交給劉永真以貼補他云云（見中院100 訴1218卷㈡第12頁至15頁、第17頁背面至第20頁）。然查，同案被告劉永真就證人謝文光前開證述，經審判長告以要旨後供稱：「海洛因這麼貴，我怎麼可能請他，我跟他又沒有什麼交情，證人所述不實在」等語（見中院100 訴1218卷㈡第21頁）以觀，足證同案被告劉永真並非無償轉讓海洛因予謝文光。且稽之證人謝文光於臺中地方法院審理時所證稱：「（辯護人問：《請求提示南投地檢99年他字第584 號卷第65頁99年10月9 日11時7 分44秒監聽譯文》你說等我一下馬上過去拿給你，我要趕回去給人家弄瓶子，『弄瓶子』有何意思？）我說要回去摘橄欖樹，監聽譯文寫錯」等語（見該院卷㈡第12頁背面至13頁），而依同案被告劉永真於該院審理時所供稱：「（審判長問：99年10月間你叫謝文光幫你拿樹的相片時，謝文光住在哪裡？）國姓。（謝文光住的地點離迦南醫院停車場多遠？）約10公里左右。（謝文光當時做何工作？）我不知道，那時我在國姓時，也曾經和他們打橄欖。（你們在何處打橄欖？）我不知道，就是國姓的市區旁邊的山區」等語（見中院100 訴1218卷㈡第59頁背面至60頁），而依卷附Google地圖網路列印資料，可知國姓鄉與埔里鎮之距離確相距甚遠（見中院100 訴1218卷㈠第183 頁），準此，倘若證人謝文光僅係單純為同案被告劉永真送樹木照片，衡情自可於空閒時再幫忙送照片，實無需於當日準備受雇前往採摘橄欖前之清晨6 時32分21秒許及採摘期間之上午11時7 分44秒許趁隙與同案被告劉永真聯繫，且於電話中要求更改見面地點讓其早點回去採摘橄欖，並風塵僕僕從國姓鄉趕至埔里鎮迦南康復之家見面交易後，再返回國姓鄉繼續採摘橄欖之理！再佐以證人謝文光雖於同案被告劉永真被訴販賣第一級毒品案件中，於99年11月8 日偵訊時曾一度證稱：99年10月9 日我是拿存摺給劉永真，99年10月10日是拿照片給劉永真等語（見投檢99他584 卷第73頁），惟證人謝文光嗣後於100 年2 月23日偵訊時具結證稱：99年10月9 日我是跟劉永真聯絡購買海洛因，時間是中午12點多，約在埔里鎮迦南精神病院停車場後面，我拿1 千元給他，他拿1 包海洛因給我，一手交錢一手交貨，並陳稱希望不要被傳訊和劉永真對質等語（見投檢99偵4691卷第59頁），顯見證人謝文光於臺中地方法院審理時翻異前詞改稱：海洛因係劉永真所贈與，伊自己要貼錢給他云云，應係在同案被告劉永真在庭壓力下所為迴護之詞，不足採信，依此，亦無從以之據為有利於本案被告之認定。

㈦、按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1 項所規定之幫助犯。又按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，即應論以共同正犯而非幫助犯（最高法院84年度台上字第5647號判決意旨參照）。再按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運、及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院100 年度臺上字第852 號判決意旨參照）。查被告受劉永真之囑咐，於前述時、地，交付不詳重量之海洛因1 包予證人謝文光，並收取1 千元價金等情，業據本院認定事實如前，其所參與之犯行均係販賣第一級毒品罪之犯罪構成要件行為，揆諸前揭最高法院判決意旨，自屬共同正犯而非僅止於幫助犯。

㈧、再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165 號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查同案被告劉永真販賣海洛因予證人謝文光，既有由被告交付毒品並收取金錢之行為，而同案被告劉永真與購買毒品之證人謝文光並非至親，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，同案被告劉永真自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而幫助他人取得毒品，且同案被告劉永真於其被訴販賣第一級毒品海洛因予案外人潘銘傳、廖明信、戴明耀及本案證人謝文光之案件，在本院另案審理時供承：「（審判長問：這幾件你總共賺多少錢〈按：參諸前後文義，應為『賣』多少錢之誤〉？）4 千多元。（你這些東西是以多少金額買入？）5 千多塊，有部分自己施用，有部分算是送人吃，主要是要自己施用的」等語可證（見本101 上訴335 卷第76頁背面），堪認同案被告劉永真販賣海洛因予證人謝文光時，確有從中獲取利潤，而有牟利之意圖甚明。是同案被告劉永真基於販賣海洛因以營利之意圖，囑咐被告前往交付海洛因予證人謝文光並收取價金，被告與同案被告劉永真確有販賣海洛因之犯意聯絡，並分擔實施其行為，至堪認定。

二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠、海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。

㈡、被告為販賣而持有海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、被告與同案被告劉永真就上開犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

㈣、按刑法第47條第1 項規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官聲請，以裁定將上述已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢（最高法院103 年度台非字第391 號判決意旨參照）。查被告前於97年間因剝奪他人行動自由案件，經原審以97年度訴字第1031號判處有期徒刑9 月、2 月，被告上訴後，經本院以98年度上訴字第2309號撤銷原判決，改判處有期徒刑5 月確定（下稱第①案）；復於98年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第205 號分別判處有期徒刑2月、6 月（下稱第②③案），併定應執行有期徒刑6 月確定（刑期自98年7 月28日起至99年1 月27日止）；上開第①至③案，嗣經本院以99年度聲字第1443號裁定應執行有期徒10月確定（刑期自99年11月24日起至100 年2 月20日止，下稱甲案）；而被告再於99年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以99年度訴字第424 號分別判處有期徒刑8 月、5月，併定應執行有期徒刑1 年確定（刑期自100 年2 月21日起至101 年2 月20日止，下稱乙案），前揭甲、乙二案經接續執行，迄101 年1 月27日縮刑期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見原審卷第7 至13頁），而被告上述第②③案所定有期徒刑6 月之執行刑，雖已於99年1 月27日執行完畢，惟因嗣與第①案合併定應執行有期徒刑10月，揆諸前揭最高法院判決意旨，已執行完畢之部分僅應予以扣除而不能認已全部執行完畢，是被告於99年10月9日為本案犯行時，自不構成累犯，附此指明。

㈤、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所共同販賣之第一級毒品對象僅謝文光1 人，販賣次數僅1 次，販賣對價為1 千元，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，且被告係受同案被告劉永真之囑咐前往交付毒品並收取價金，實際交易對象為同案被告劉永真與證人謝文光，並非被告，惟販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，倘對被告上開販賣第一級毒品犯行，科處上揭法定最低本刑即無期徒刑，實屬情輕法重，衡其此部分犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰均依刑法第59條規定，對被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因犯行，依法酌減其刑。

㈥、維持原審判決之理由：原審就被告上開犯行，依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條之規定，並審酌被告曾犯妨害自由、施用毒品等前案紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，明知海洛因屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，與劉永真共同販賣予謝文光，不僅戕害國民身心健康，亦危害社會治安，所為實屬不該，且犯後否認犯行，並逃避本案之刑事訴訟程序，經2 次通緝始因另案在監執行而到案受審，惟衡酌本件係由謝文光與劉永真聯繫交易後，再由被告指示謝文光會合地點並前往交付毒品及收取價金，販賣次數僅1 次，販賣所得為1 千元，犯罪情節與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅尚屬有間，暨考量其為國中肄業之智識程度、職業為工、家境勉持之生活狀況（見原審卷第57頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，量處有期徒刑15年。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告及辯護人以前揭辯詞與理由上訴，並未提出任何有利之事證，彼等上訴為無理由，應予以駁回。

㈦、沒收部分：

１、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3 項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度臺上字第3468號判決意旨參照）。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議參照）。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。

２、再共同正犯間因相互利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部行為負責，是有關沒收部分，雖係他共同正犯所有之物，仍應於其本身所處罪刑項下，併為沒收之諭知（最高法院20年上字第925 號、50年台上字第825 號判例意旨、93年度台非字第89號判決意旨參照）。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度台上字第697 號判決意旨參照）。

３、經查：

①、同案被告劉永真被訴販賣海洛因案件中所扣得之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），被告供稱同案被告為劉永真所有（見臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第141 號卷第14頁），核與同案被告劉永真於臺中地方法院審理時供稱：扣案之行動電話是我的，SIM 卡是我買來的人頭卡等語（見該院卷㈡第58頁），及於本院另案審理時供稱：扣案之行動電話（含0000000000號SIM 卡1 張）是我在使用；是朋友要給我的，該門號是易付卡等語相符（見該院卷第74頁背面至75頁）。而按行動電話之SIM 卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，堪認上開扣案之0000000000號SIM 卡亦為同案被告劉永真所有，而被告與同案被告劉永真於99年10月9 日均有持用該門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）與證人謝文光聯繫交易海洛因而共同犯本件販賣第一級毒品海洛因罪，業經本院參諸卷內證據資料認定事實如前，徵諸上開說明，原應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於本案被告所處罪刑項下併為諭知沒收，惟該扣案之0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支，已於同案被告劉永真被訴與被告共同販賣第一級毒品罪案件中諭知沒收確定，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101 年8 月16日中檢輝維字第089300號扣押（沒收）物品處分命令在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署101 年度執從字第2598號卷第110 頁），故該1 支行動電話，爰不再宣告沒收（最高法院101 年度台上字第4570號、100 年度台上字第3022號判決意旨參照），併此敘明。

②、被告與同案被告劉永真共同販賣海洛因毒品所得1 千元，為被告與共犯劉永真因犯罪所得之財物，徵諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知與劉永真連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告及劉永真之財產連帶抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。