臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第335號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第335號

上訴人

即被告

劉永真

指定辯護人

本院公設辯護人 王金陵

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1218號，中華民國100年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第7470號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉永真（綽號「紅龍」）前於民國94年間因妨害公務案件，經本院以95年度上易字第125號判處有期徒刑6月確定；同年間又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度上訴字第530號判處有期徒刑1年3月、10月，應執行有期徒刑2年確定；復於95年間因詐欺案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以95年度易字第321號判決判處有期徒刑5月確定，後因中華民國九十六年罪犯減刑條例（以下簡稱為減刑條例）公布施行，上揭4罪再經南投地院以96年度聲減字第1244號裁定分別減為二分之一，並定應執行有期徒刑1年4月確定。其繼於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經南投地院以96年度訴字第198號判處有期徒刑1年，並經適用減刑條例後，減為有期徒刑6月確定；同年間又因竊盜、偽造文書等案件，經臺灣雲林地方法院（以下簡稱為雲林地院）以96年度訴字第462號判處有期徒刑10月、8月，並再適用減刑條例後，減為有期徒刑5月、4月確定，上揭末3罪，再經雲林地院以97年度聲字第133號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，經接續執行上開等案件，於97年11月20日縮短刑期假釋出監付保護管束，迨98年2月24日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。

二、劉永真猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，使用其所有門號0000000000號行動電話作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡電話，而分別為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：

㈠潘銘傳與其友人廖明信（綽號「阿信」，業於100年2月25日死亡）為施用海洛因毒品，由廖明信接續於99年10月9日17時14分8秒及17時24分54秒許，以潘銘傳所有門號0000000000號行動電話撥打劉永真持用之上開行動電話，洽詢以潘銘傳所有電焊機1支換購第一級毒品海洛因，經劉永真應允，並約定在南投縣埔里鎮榮民醫院旁見面交易後，廖明信即騎乘機車搭載潘銘傳前往上開約定地點，於同日17時58分26秒許未久，在上開約定地點，由廖明信交付第一級毒品海洛因之對價電焊機1支予劉永真，劉永真則交付價額新臺幣（下同）1千元之第一級毒品海洛因1包予廖明信而完成交易。

㈡戴明耀於99年10月4日18時19分17秒許，以其所有門號0000000000號行動電話，撥打劉永真持用之上開行動電話，洽購第一級毒品海洛因，經劉永真應允，並約定在劉永真位在南投縣埔里鎮○○里○○路22號租屋處附近之南投縣埔里鎮迦南康復之家停車場見面交易後，旋於同日18時54分11秒許，在上址約定地點，由戴明耀當場交付購買第一級毒品海洛因之價金800元予劉永真，劉永真即返回其租屋處拿取同價額之第一級毒品海洛因，再折回該停車場交予戴明耀而完成交易。

㈢戴明耀於99年10月7日6時45分49秒許，以其所有門號0000000000號行動電話，撥打劉永真持用之上開行動電話，洽購第一級毒品海洛因，經劉永真應允，並約定在劉永真租屋處附近之南投縣埔里鎮迦南康復之家停車場見面交易後，旋於同日7時27分51秒許，在上址約定地點，由戴明耀當場交付購買第一級毒品海洛因之價金1千元予劉永真，劉永真即返回其租屋處拿取同價額之第一級毒品海洛因，再折回該停車場交予戴明耀而完成交易。

㈣戴明耀於99年10月8日9時39分50秒許，以其所有門號0000000000號行動電話，撥打劉永真持用之上開行動電話，洽購第一級毒品海洛因，經劉永真應允，並約定在劉永真租屋處附近之南投縣埔里鎮迦南康復之家之停車場見面交易後，劉永真旋於同日10時10分22秒許，在上址約定地點，由戴明耀當場交付購買第一級毒品海洛因之價金600元予劉永真，劉永真即返回其住處拿取同價額之第一級毒品海洛因，再折回該停車場交予戴明耀而完成交易。

㈤謝文光（綽號「阿文」）於99年10月9日6時32分21秒許，以其所有門號0000000000號行動電話，撥打劉永真持用之上開行動電話，告知稍晚將洽購第一級毒品海洛因，經劉永真告知其在南投縣埔里鎮榮民醫院附近後，於同日11時7分44 秒許，謝文光再以其所有上揭行動電話撥打劉永真之上開行動電話予劉永真，洽購第一級毒品海洛因，經劉永真應允，並約定在南投縣埔里鎮迦南康復之家（起訴書誤繕為迦南醫院）附近販售樹角之「台一」店家前見面交易後，劉永真即囑與其有販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡之陳冠儒（未據起訴），持劉永真所有上開行動電話及海洛因前往交易，而謝文光於前往約定地點之途中，於同日11時54分51秒許又撥打劉永真之上開行動電話欲更改交易地點，陳冠儒即接聽電話並指示謝文光前往南投縣埔里鎮迦南康復之家之停車場見面交易後，旋於同日11時59分48秒許未久，在上址迦南康復之家停車場，由謝文光當場交付購買第一級毒品海洛因之價金1千元予陳冠儒，陳冠儒再交付同價額之第一級毒品海洛因予謝文光而完成交易。

三、嗣經警對劉永真所有門號0000000000號行動電話實施通訊監察查悉上情，並於99年10月13日在劉永真位於南投縣埔里鎮○○里○○路22號租屋處執行搜索，扣得上揭門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），行動電話機具4支、SIM卡5片（已發還），及供劉永真施用毒品所用之甲基安非他命3包（驗餘淨重合計1.6026公克），海洛因1包（驗餘淨重1.20 公克，包裝重0.22公克，純度90.77%，純質淨重1.12公克），注射針筒1支、安非他命吸食器1組（劉永真另涉施用第

一、二級毒品犯行部分，業臺灣南投地方法院另案判處罪刑確定在案）。

四、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署暨同署檢察官自動檢舉並呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨參照）。本件證人潘銘傳、戴明耀及謝文光等3人於檢察官偵查時既均經具結作證，上訴人即被告（下簡稱被告）及其辯護人均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並經本院審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人等人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，且上開證人均經原審審理中以證人身分傳訊到庭，實行交互詰問，當足以保障被告等對質、詰問權之行使，依前揭說明，上開證人於偵查中具結所為之證述，自得作為認定犯罪之證據。被告之選任辯護人認上開證人於偵查中之證述係傳聞證據，無證據能力云云，要無可採。

二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。查本案承辦警員對於被告所持用門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經南投地院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象等之南投地院99年聲監字第109號通訊監察書及電話附表附卷可稽（參原審卷一第60、61頁），並經原審法院於準備程序中當庭播放犯罪事實欄二所載通訊時間之監聽錄音光碟而為勘驗，此有原審法院製作之勘驗筆錄及監聽譯文可憑（參原審卷一第95至101頁）。且查被告所犯係販賣第一級毒品罪，係最輕本刑為無期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音及原審勘驗製作之通訊監察譯文，認應具有證據能力。

三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附行政院衛生署草屯療養院鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（參原審卷一第71、86頁），分係各該機關執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，及上揭說明，自均具有證據能力。

四、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示無意見，而不爭執證據能力（參本院卷第61頁），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告劉永真對於上揭各犯行，均供承不諱，且查：

㈠被告販賣海洛因毒品予潘銘傳、廖明信部分：

1.被告於犯罪事實欄二之㈠所示時間、地點販賣海洛因毒品1千元予證人潘銘傳及廖明信之事實，業據證人潘銘傳於偵查中證稱：伊從98年8月起開始使用門號0000000000號行動電話，伊是拜託伊綽號「阿信」的朋友用伊上揭門號行動電話向綽號「紅龍」的被告劉永真購買海洛因。伊上揭門號行動電話於99年10月9日之通訊監察譯文是要向被告購買海洛因，該日17時14分08秒之譯文中提及「問一下朋友有要嗎」是「阿信」要以電焊機換海洛因，「阿信」問被告是否願意收，而電龜就是電焊機的意思。後來被告有同意伊等用電焊機換海洛因，就約在榮民醫院那邊，「阿信」就騎機車載伊和電焊機前往，同日17時58分26秒的譯文是伊與「阿信」已經到了榮民醫院了，是「阿信」出面跟被告交易，用伊所有的電焊機換價值1千元的海洛因1包。指認表上編號2的被告劉水真就是賣伊毒品海洛因的人。」等語甚詳（參臺灣南投地方法院檢察署99年度他字第584號卷【下稱他字卷】第37至38頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（見同前卷第27至28頁）；復於原審審理中具結經詰問仍為相同證述（參原審卷二第10頁反面、第11頁），衡情，若非證人潘銘傳親身經歷其事，何以能證述歷歷，是其於偵查及原審審理中之證詞，應非虛捏，堪以採信。

2.被告（代號為A）持用之門號0000000000號行動電話與廖明信（代號為B）持用之潘銘傳所有門號0000000000號行動電話有下列通訊監察譯文可參：

⑴99年10月9日17時14分8秒：B ：喂，我來到街上，給你打很久了。A ：嗯。B ：你那天跟我講的，我有載下來。A ：喔。B ：那要載去哪裡？A ：載什麼東西？B ：那個電龜和電視。A ：電龜？B ：和電視啊。A ：那個都有啦，電視就都有啦。B ：那電龜啊。A ：電龜，嗯，現在載那要跟人問。B ：可以啦，留下有用啊。A ：我留下來哪要有用。B ：問一下朋友有要嗎。A ：好我問問看。B ：便宜啊。A ：我來問問看。B ：我現在載下來這邊哦。A ：好啊。B ：我什麼時候再打給你。A ：等一下啊，我再問問看。B ：好啊，好啊。

⑵99年10月9日17時24分54秒：A ：喂。B ：要在哪，在上次那邊好嗎。A ：ㄟ我還沒問。B ：你先留起來，那不錯。A ：什麼樣的電視。B ：就普通的，你說要普通的啊。A ：就別人有拿過來了。B ：那普通的啦，但那電龜你留下來有用啊。A ：沒有啊，那個攝影機ㄟ。B ：那個要去拆啊，在我們庄內，那個要去拆啊。A ：我們現在就要那個而已。B ：這個先載過去啊，那個看晚上或明天啊再過去。A ：你載那個我就沒用啊。B ：我載過來你就又說有啦。A ：電龜是新的還是怎樣？B ：很新啊。A ：新喔啊。B ：對阿。A ：好啊。B ：要載去哪裡。A ：電龜可以留啊。B ：對啊可以留。A ：你在哪。B ：我在籃城裡面這邊啊。A ：喔，那你去那天榮民醫院那裡。B ：好啊，我去沒電話可打。A ：好。

⑶99年10月9日17時58分26秒：A ：喂，到了。B：好。（參原審卷一第95頁反面至96頁之勘驗通訊監察錄音光碟筆錄）

3.經原審法院勘驗之被告與廖明信之通訊監察錄音光碟筆錄，核與證人潘銘傳前開證述情節相符，益徵證人潘銘傳前開證應屬真實。雖被告與廖明信在電話中未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通（最高法院95年度臺上字第7319號判決要旨參照），且證人潘銘傳於原審審理中仍具結證稱：當日是要以其所有電焊機1支和被告換購海洛因毒品，廖明信出面拿電焊機向被告換購海洛因毒品後，有和伊一起施用等語明確（參原審卷二第11頁），因此，依上開通訊監察錄音光碟筆錄，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依潘銘傳上開證述內容亦可佐證其等確實有交易海洛因毒品。顯見廖明信確有持用潘銘傳所有門號0000000000號行動電話於99年10月9日下午5時54分許，在與被告持用之門號0000000000號門號行動電話聯絡後，旋即前往約定地點與被告完成海洛因毒品交易無訛。

㈡被告販賣海洛因毒品予戴明耀部分：

1.被告於犯罪事實欄二之㈡至㈣所示之時間、地點，各販賣海洛因毒品予戴明耀之事實，業據證人戴明耀於檢察官偵訊時具結證稱：「（你所施用的海洛因是向何人買的?）一位三十幾歲的男子。我用0000000000號手機打電話給他跟他聯絡。（提示劉永真檔案照片，你剛才所述向他打電話之人是否是劉永真?）是。（你與劉永真除了購買毒品之外，有無其它接觸?）沒有。我每次打電話給他，就是要買毒品。（提示99年10月4日18時19分通訊監察譯文，何意?）是找劉永真要買毒品，打完這通電話約半個小時才見面，是在埔里榮民醫院迦南康復之家的停車場，這次是用新臺幣800元買一小包，我因為只有800元，是見面之後，我才告訴他我要800元的海洛因。因為是朋友介紹我向劉永真買海洛因，所以我打電話給他，他就知道是要買海洛因，不用在電話中明講。（提示99年10月7日6時45分通訊監察譯文，何意?）是要找劉永真買毒品，打完這通電話後約半個小時在上述同一地點見面，這次買1000元海洛因一小包。（提示99年10月8日10 時10分通訊監察譯文，何意?）也是要找劉永真買毒品，打完電話後約二十幾分鐘見面，也是在同一地點見面，這次買600元買海洛因一小包。這一次比較小包一點。」等語（參他字卷第19頁）；且於原審審理時具結經詰問仍為相同證述，並詳證稱：伊與被告並無特殊情誼，伊叔叔陳先德介紹伊向被告購買海洛因，當時被告有說不要在電話中提及要買多少錢的海洛因，要伊見面後再講，而伊於99年10月4日、7日及8日與被告之通訊監察譯文是要向被告購買海洛因毒品，伊與被告約在迦南康復之家的停車場見面交易，見面後，伊將購買價金交給被告，被告先離開，約10分鐘後再返回拿毒品給伊等語（參原審卷二第51至52、55反面至56頁）甚詳，並有與證人戴明耀所證情節相符之通訊監察譯文在卷可憑（參原審卷一第97反面至99、101頁），足見證人戴明耀前開證詞應非虛捏，堪以採信，是證人戴明耀確實於犯罪事實欄二之㈡至㈣所示時間、地點，分別向被告購買800元、1千元、600元之海洛因毒品，彰彰甚明。

㈢被告販賣海洛因毒品予謝文光部分：

1.被告於附表編號五所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予謝文光之事實，業據證人謝文光於偵查中證稱：「（你在99年10月間使用的電話？）0000000000。（你在99年10月間是否有向劉永真購買毒品？）有，一次，我忘記劉永真的電話。（提示99年10月9 日0000000000電話通訊監察譯文，用意為何？）我是要跟他購買毒品海洛因，價格1 千元，時間是中午12點多，約在埔里鎮迦南精神病院停車場後面，我拿1千元給他，他拿一包海洛因給我，一手交錢一手交貨。（提示99年10月10日0000000000電話通訊監察譯文）用意為何？）那是我拿樹木相片給劉永真。（所以你就是跟綽號「紅龍」的劉永真購買海洛因一次？）是。」等語（參臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第4691號卷【下稱4691號偵卷】第59頁）；嗣於原審審理中經隔離訊問（查證人陳冠儒因另案在監執行，於原審訊問其之前未與證人謝文光接觸見面）其於99年10月9日與被告通話聯絡後，被告是否有載他人一同前往迦南康復之家時證稱：99年10月9日在迦南康復之家停車場是叫冠儒的人將海洛因交給伊的，海洛因是用透明袋子裝的，之前伊曾經跟冠儒見過面，當日伊將1千元拿給冠儒，伊記得當日被告沒有出來，伊能區分被告與冠儒之聲音等語（參原審卷二第17 頁反面、18頁），且經原審法院當庭勘驗證人謝文光持用之門號0000000000號行動電話於99年10月9日上午6時32分21秒、11時7分44秒、11時54分及11時59分48秒與被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音光碟，證人謝文光、陳冠儒均證稱當日上午6時32分21秒及11時7分44秒為謝文光與被告之通話錄音，當日上午11時54分及11時59分48秒係謝文光與陳冠儒之通話錄音（參原審卷二第18、19、28頁），且為被告所是認在卷（參原審卷一第100頁），參以證人謝文光與被告為朋友關係，彼此間並無仇隙，為被告陳明在卷（參警卷第48頁），衡情證人謝文光應無設詞誣攀被告之理，是其前開證稱撥打行動電話與被告聯絡購買購買海洛因毒品後，由陳冠儒出面與謝文光交易海洛因毒品等情，應非虛捏，堪予採信。

2.被告（代號為A）持用之門號0000000000號行動電話與謝文光（代號為B）使用之門號0000000000號行動電話於下列時間有如下之通話：

⑴99年10月9日上午6時32分21秒：A ：喂。B ：你在哪，你在哪？A ：阿。B ：要找你啊。A ：嗯，誰啊。B ：我阿文阿。A ：喔。B ：要找你，要怎麼找。A ：嗯，榮民醫院。B ：蛤。A ：榮民醫院。B ：榮民醫院哦，我等一下「拔瓶子」（臺語，即摘橄欖）回來再找你，好嗎。A ：好啊。

⑵99年10月9 日上午11時7 分44秒：B ：喂，你在哪？A ：我跟你說在哪。B ：你可以出來一點點嗎？A ：沒辦法。B ：蛤。A ：沒辦法ㄟ。B ：那等我一下馬上過去拿給你，我要趕回去給人家「弄瓶子」（臺語，即摘橄欖）。A ：好阿。B ：好不好？A ：好，那個迦南，台一，你知道嗎？B ：ㄟ。A ：台一喔B ：好，好，那我到哪裡再打。

3.而後證人陳冠儒（代號為A ）持用被告所有門號0000000000號行動電話與謝文光（代號為B ）使用之門號0000000000號行動電話有下列通訊監察譯文：

⑴99年10月9日上午11時54分51秒：B ：我過榮民阿，你在路邊等我好不好。A ：你騎什麼機車？B ：騎摩托車。A ：摩托車喔，你等一下來到迦南，那邊有一條叉路，從左手邊進去有一個停車場。B ：啊？A ：迦南的停車場。B ：好。

⑵99年10月9日上午11時59分48秒：B ：喂，出來啊。A ：我在迦南停車場後面阿。B ：後面、好，馬上到。A ：好，好，好。（參原審卷二第18、19頁之勘驗通訊監察錄音光碟筆錄）

4.證人謝文光前開證詞，已將被告販賣毒品之時間、地點、價格、情境等細節予以證述歷歷，核與證人陳冠儒於原審審理中證稱：伊於99年10月9日上午11時54分51秒及11時59分48秒接聽謝文光之來電後，確於迦南康復之家停車場與謝文光見面乙節相符（參原審卷二第24頁），且證人謝文光前開證述復與原審勘驗之通訊監察錄音光碟筆錄所呈內容相合一致，若非確有該毒品買賣情事，證人謝文光當無可能為前開之陳述，顯見被告確與陳冠儒有於附表編號五所示時間、地點與販賣海洛因毒品予謝文光之犯行，堪以認定。又依謝文光與陳冠儒間之對話內容、交易情節及地點綜合以觀，陳冠儒係應被告之囑託而前往交付毒品海洛因，且洽商選定地點、交付物品內容，明顯異於常情，再陳冠儒於原審審理時，亦對於謝文光表示99年10月9日係由陳冠儒交付海洛因與其，及向其收取1000元之證述內容表示無竟見（參原審卷二第27頁正反面），堪認陳冠儒與被告二人對於販賣第一級毒品海洛因與謝文光之犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，被告為陳冠儒辯稱，其應不知情云云，要屬迴護之詞，不足採信。

5.至證人謝文光雖於原審審理中證稱：99年10月9日與被告聯絡之目的是要拿樹木相片給被告，因被告常常請伊施用海洛因毒品，當天陳冠儒又拿海洛因毒品給伊，說是被告要請伊的，伊覺得不好意思才能1千元給陳冠儒，請陳冠儒轉交給被告以貼補被告等語（參原審卷二第12至15頁）。然查，謝文光於99年10月9日與被告聯絡之目的確係要購買海洛因毒品乙節，業據證人謝文光於偵查中證述明確，已如前述，且倘若謝文光僅係單純為被告送樹木相片，而非為購買海洛因毒品，衡情，其自可於空閒時再幫忙被告送相片，何需於當日準備受雇前去採摘橄欖前之清晨6時32分21秒許及採摘期間之11時7分44秒許趁隙與被告聯絡，且於電話中要求被告更改見面地點讓其早點回去採摘橄欖，並風塵僕僕從國姓鄉趕至埔里鎮之迦南康復之家見面交易再折返國姓繼續摘橄欖之理。再者，證人謝文光於偵查中已陳稱希望不要被傳訊和被告對質（參4691號偵卷第59頁），顯見證人謝文光於原審中翻異前詞改稱毒品係被告贈與，伊自己要貼錢給被告云云，應係被告在庭壓力下所為之迴護被告之詞，不足採信，附此敘明。

㈣按邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被告既為智識健全之成年人，且在本案之前即有毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，對此自無不知之理。而以海洛因毒品之取得不易及物稀價昂之情形，苟被告於有償交付毒品海洛因給上開證人之交易過程中，並無利益可圖，此無異謂其係在甘冒被查獲並被移送法辦之風險之情形下，費時費事而平白將第一級毒品海洛因轉讓給並無特殊情誼之人施用，此情顯難認符情理，是被告買入上開毒品海洛因之價格，應較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者，販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定其確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告與廖明信及證人潘銘傳、戴明耀、謝文光間之上開毒品海洛因交易屬有償行為，且被告自承其購入毒品後部分自己施用等語（參本院卷第76頁背面），堪見其購入後應有分裝減量之情形，復參以被告既係販賣毒品之人，其取得毒品海洛因之成本需費不貲，被告於接獲上述證人之電話後，費時、費事而與其等另外約定地點交易，而被告與上揭購毒者之間，並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責而為本案上開犯行，足見被告主觀上確有營利之意圖甚明。是被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。

㈤綜上所述，本案被告於本院坦承販賣第一級毒品等情，核與事實相符，自堪採信。此外，並有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄及門號0000000000號行動電話扣案可憑（參南投地檢100年度偵字第1085號卷【下稱1085號偵卷】第115至118頁）。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就上開犯罪事實欄二之㈠至㈤所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，分別為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告與陳冠儒就犯罪事實欄二之㈤之販賣第一級毒品犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告就上開犯罪事實欄二所為先後5次販賣第一級毒品之行為，均犯意各別，時間互異，應予分論併罰。

㈡被告前於94年間因妨害公務案件，經本院判處有期徒刑6月確定；同年間又因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑1年3月、10月，應執行有期徒刑2年確定；復於95年間因詐欺案件，經南投地院判處有期徒刑5月確定，後因減刑條例公布施行，上揭4罪再經南投地院裁定分別減為二分之一，並定應執行有期徒刑1年4月確定；其繼於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經南投地院判處有期徒刑1年，並經適用減刑條例後，減為有期徒刑6月確定；同年間又因竊盜、偽造文書等案件，經雲林地院判處有期徒刑10月、8 月，並再適用減刑條例後，減為有期徒刑5月、4月確定，上揭末3罪，再經雲林地院裁定應執行有期徒刑1年1月確定，經接續執行上開等案件，於97年11月20日縮短刑期假釋出監付保護管束，迨98年2月24日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之5罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定刑中死刑、無期徒刑之部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑部分，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈢被告雖於原審供稱其海洛因毒品來源係綽號「大雄」之人云云，然並未因此破獲該人一節，有臺灣臺中地方法院檢察署100年7月20日中檢輝肅100偵7470字第101941號函及臺灣南投地方法院檢察署100年7月28日投檢茂剛100偵1085字第14496號函在卷可佐（參原審卷一第79、80頁），自無從依同條例第17條第1項之規定對被告減輕其刑。末按，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告上訴後雖於本院審理時表示認罪（參本院卷第61頁、第73頁背面、第76頁背面及第77頁）；惟查，被告就上揭犯罪事實並未於偵查中自白犯行（參1085號偵卷第47至50、53、54、101、102頁；4691號偵卷第67、68頁；臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第7470號卷第26至28頁），是本院自亦無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，均併此敘明。

㈤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告等所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯如附表一編號一至五所示之販賣第一級毒品犯行，所販賣之毒品對象僅有廖明信及潘銘傳、戴明耀、謝文光等人，販賣總次數僅5次，3次販賣對價為1千元，另2次分別為800元、600元，實際販賣所得為電焊機1支及現金3,400元，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，且被告係單純販賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段。而販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，倘對被告上開販賣第一級毒品犯行，均科處上揭法定最低本刑即無期徒刑，實屬情輕法重，衡其此部分犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰均依刑法第59條規定，對被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因犯行，依法酌減其刑。

㈤被告上開各次販賣第一級毒品犯行，同時有上開刑之加重及減輕事由者，除死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應先加後減之。

㈥原審因認被告上揭犯行，均事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第47條第1項、第51條第5款、第9款之規定，並審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將海洛因毒品賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且販賣毒品乃屬萬國公罪，並減損國家國力、競爭力，對於違犯者不宜以輕判，以期降低毒品之氾濫，復斟酌其各次販賣毒品金額，販賣所得非鉅等一切情狀，分別量處如附表編號一至五所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑17年6月，另就應沒收之物依法宣告沒收（詳下述，至原審就不應沒收部分，雖疏未說明，惟無礙判決之結果，應由本院逕予補充說明如下，併此敘明）。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。另被告上訴意旨，請求從輕量刑；惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯不妥情事，核無撤銷改判必要；據上，被告上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收。（最高法院97年度臺上字第69 7號判決參照）。再該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例第19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。

㈡按行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，經原審法院扣押在案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚，參原審卷一第169、171頁所附法務部矯正署臺中監獄函及臺灣臺中地方法院總務科贓證物復片，另參本院卷第4頁保管清單），其手機係被告所有，SIM卡係購入之人頭卡一節，業據被告於原審供陳在卷（參原審卷二第58頁），顯見被告就上開行動電話1支（連同SIM卡1枚），已取得所有權甚明（被告於本院雖辯以係朋友交付云，然對於朋友為何人則表示忘記，經再訊以是否朋友要給伊的，則稱是，另再訊以門號卡是否為易付卡，亦稱是【參本院卷第74頁背面、第75頁】，足見被告於原審所供，堪認屬實，被告於本院上揭辯解，尚不足採），是被告以0000000000號行動電話作為如上開犯罪事實欄二所示之販賣第一級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於被告所犯上開販賣第一級毒品罪項下諭知沒收之。

㈢被告分別販賣如犯罪事實欄二之㈠至㈣所示價額之海洛因毒品予廖明信及潘銘傳、戴明耀，並向其收取如附表編號㈠至㈣所示之對價，業如前述，故被告此4次之販賣毒品之所得總計電焊機1支及2,400元（計算式：800＋1000＋600），而上開販毒所得之物品及現金雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各罪刑項下分別諭知販毒所得應沒收，且所得現金如全部或一部不能沒收時，應以被告財產抵償之；而販賣毒品所得之電焊機1支，如全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額。至被告與共犯陳冠儒以犯罪事實欄二之㈤所示1,000元對價販賣毒品海洛因予證人謝文光，而此販毒所得金額雖未扣案，然為被告與共犯陳冠儒因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於犯罪事實欄二之㈤（即附表編號5）罪刑項下諭知應與陳冠儒連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告及陳冠儒之財產連帶抵償之，併此敘明。

㈣末查，被告經警搜索查扣之甲基安非他命3包（驗餘淨重合計1.6026公克），經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，固檢出甲基安非他命，係屬第二級毒品，有該院出具之鑑定書在卷可查（參原審卷一第71頁），海洛因1包（驗餘淨重1.20公克，包裝重0.22公克，純度90.77%，純質淨重1.12公克），經送法務部調查局鑑定結果，亦確含有第一級毒品海洛因成分，亦有該局出具之鑑定書可憑（參原審卷第86頁），此外，另有注射針筒1支、安非他命吸食器1組（以上均參1085號偵卷第113至116頁），然上揭物品皆係被告用以施用毒品所用之毒品及器具，業據其供明在卷（參1085號偵卷第101頁背面），核與被告所犯本案販賣第一級毒品之犯罪事實無關，揆之上開說明，尚不得在本案宣告沒收銷燬之。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。