最高法院一○三年度台非字第四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台非字第四九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃教賢

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院中華民國一０一年八月七日第二審確定判決（一０一年度上易字第一０四二號；起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一００年度偵字第八六九０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決參照）。本件被告於九十一年間所犯竊盜罪，經台灣高等法院於九十二年十月二十八日以九十二年度上易字第一九三九號案確定判處有期徒刑二年，刑前強制工作三年，並於九十八年十二月八日執行完畢，與其於九十二年二、三月間另犯之詐欺部分（經台灣新北地方法院於一０二年七月十三日以一０二年度簡字第二七七０號案判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣九百元折算一日確定在案），經檢察官聲請台灣新北地方法院於一０二年九月十二日以一０二年度聲字第三六九五號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑二年一月，有被告前案紀錄表及上開刑事裁定可稽，故被告於一００年三、四月間犯本件竊盜罪時，其前於九十一年間所犯之竊盜罪不能認已執行完畢，原判決依累犯予以論科，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂「執行完畢」，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。

本件被告黃教賢前於民國九十一年間因竊盜案件，經台灣高等法院於九十二年十月二十八日以九十二年度上易字第一九三九號判決判處有期徒刑二年，刑前強制工作三年，於九十八年十二月八日因假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢；惟被告另於九十二年間因犯詐欺案件，經台灣新北地方法院於一０二年六月十日（聲請意旨誤載為一０二年七月十三日）以一０二年度簡字第二七七０號判決經減刑判處有期徒刑二月確定。嗣上開二案件因合於數罪併罰規定，經台灣新北地方法院於一０二年九月十二日以一０二年度聲字第三六九五號裁定定其應執行之刑為有期徒刑二年一月確定，則前案所處應執行有期徒刑二年部分，僅應自其後應執行刑中扣除，不能認已執行完畢等情，有全國刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表及相關案卷、刑事判決暨裁定書可稽。則被告於一００年三、四月間分別犯本件竊盜四罪時，係於前案各罪執行刑執行完畢日期以前。揆諸前揭說明，其前案既未執行完畢，被告所犯本件四犯行，即與累犯構成要件不符，不得論以累犯，原確定判決未及審酌，將四罪均論以累犯，並各加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決及第一審判決均撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定其應執行之刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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