最高法院一○三年度台非字第六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台非字第六二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

周哲文

上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣基隆地方法院中華民國九十六年九月四日第一審確定判決（九十六年度易字第一九三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第二七三九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。

另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，則應予扣除，而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六○號判決，及最高法院一○○年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照）。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，至判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、本件經查被告周哲文前因傷害案件，經台灣基隆地方法院九十二年度易字第二三八號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算壹日，台灣高等法院以九十三年度上易字第一七三號上訴駁回，九十三年三月二十四日確定後，於九十三年五月十七日易科罰金執行完畢。惟被告於九十三年三月二十日因另犯有槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣基隆地方法院以九十四年度訴字第八八一號判處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，於九十五年十月十三日確定在案。又於九十三年三月二十日犯有傷害（致重傷）案件，經最高法院以九十七年度台上字第二二○七號判處有期徒刑三年六月，於九十七年五月二十九日確定。因被告所涉上開三罪合於數罪併罰之規定，經台灣基隆地方法院以九十七年度聲減字第六三號裁定應執行有期徒刑五年一月，於九十七年七月二十一日確定後，由台灣基隆地方法院檢察署以九十七年執減更字第一四五號指揮書執行，其後並接續執行九十七年執更字第一四三之一號指揮書，並於一○○年一月二十四日經核准假釋付保護管束出監，其假釋期間應於一○一年二月十日屆滿。然被告又於一○○年十一月二十一、二十二日假釋期間另犯毒品罪，經台灣基隆地方法院以一○二年度訴字第四五五號判處有期徒刑七月，於一○二年九月二日確定，因此法務部於一○二年十月三十一日撤銷上開之假釋，並應執行假釋殘刑一年十八日，其刑期自一○二年十一月五日起至一○三年十一月二十二日止，始告執行完畢，此有台灣基隆地方法院九十六年度易字第一九三號簡易判決、被告周哲文全國刑案資料查註表、完整矯正簡表、台灣高等法院九十三年度上易字第一七三號判決、台灣基隆地方法院九十七年度聲減字第六三號裁定、台灣基隆地方法院檢察署以九十七年執減更丁字第一四五號執行指揮書等附卷可稽。而本件被告於台灣基隆地方法院九十六年度易字第一九三號審理之詐欺案件，其故意再犯罪之時間為九十六年（應為九十四年之誤繕）九月二十四日至九十五年二月二十二日間之某日起至九十五年三月二十九日止，係在前開應執行刑執行完畢以前，依前揭最高法院判決意旨及刑事庭會議決議，應不構成累犯，本案確定判決依累犯規定加重其刑，即有判決適用法則不當之違法，案經確定，並不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。查被告周哲文因犯傷害罪，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑六月（九十二年度易字第二三八號），並經台灣高等法院判決駁回其上訴確定（九十三年度上易字第一七三號），於民國九十三年五月十七日易科罰金執行完畢。嗣因犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑一年八月（九十四年度訴字第八八一號），併科罰金五萬元，於九十五年十月十三日確定在案。又因犯傷害致重傷案件，經台灣高等法院判處有期徒刑三年六月（九十六年度上更㈠字第二一二號），經本院於九十七年五月二十九日判決駁回其上訴確定（九十七年度台上字第二二○七號）。上開三罪經台灣基隆地方法院於九十七年七月十四日，以九十七年度聲減字第六三號裁定將上開有期徒刑六月部分，減為有期徒刑三月後，定其應執行有期徒刑五年一月，於同年月二十一日確定，由台灣基隆地方法院檢察署以九十七年執減更字第一四五號指揮書指揮執行，其後並接續執行九十七年執更字第一四三之一號指揮書所示之有期徒刑九月，而於一○○年一月十七日假釋付保護管束（因接續入監執行上開併科罰金易服勞役五十五日，嗣於一○○年一月二十四罰金繳清執行完畢出監），假釋期滿日期應為一○一年二月十日。惟被告於假釋中（一○○年十一月二十一日、二十二日）更犯施用第一、二級毒品罪，經台灣基隆地方法院於一○二年七月二日，以一○二年度訴字第四五五號判決定應執行有期徒刑七月，於同年九月二日確定。法務部乃於一○二年十月三十一日核覆應予撤銷假釋，並應自同年十一月五日起，執行殘刑一年又十八日，有前揭判決書、裁定書、檢察官執行指揮書、台灣高等法院被告前案紀錄表、執行案件資料表及法務部一○二年十月三十一日法授矯教字第○○○○○○○○○○號函及所附該部矯正署新竹監獄報請撤銷假釋報告表等資料附卷可稽。則本件被告於九十四年九月二十四日至九十五年二月二十二日間之某日起至九十五年三月二十九日止，犯幫助連續詐欺之犯行時，前開三罪應執行之有期徒刑五年一月，尚未執行完畢，自不成立累犯，乃原判決對被告論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二條第一項前段、第三十條、第三百三十九條第一項，修正前刑法第五十六條、第四十一條第一項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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