最高法院一○三年度台非字第六六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台非字第六六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

周哲文

上列上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣基隆地方法院中華民國九十六年六月八日第一審確定判決（九十六年度基簡字第六○四號；聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第二四三九號），認為（部分）違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必需曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，則應予扣除，而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六○號判決，及最高法院一○○年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照）。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、本件經查被告周哲文前因傷害案件，經台灣基隆地方法院九十二年度易字第二三八號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算壹日，台灣高等法院以九十三年度上易字第一七三號上訴駁回，九十三年三月二十四日確定後，於九十三年五月十七日易科罰金執行完畢。惟被告於九十三年三月二十日因另犯有槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣基隆地方法院以九十四年度訴字第八八一號判處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣五萬元，於九十五年十月十三日確定在案。又於九十三年三月二十日犯有傷害案件，經最高法院以九十七年度台上字第二二○七號判處有期徒刑三年六月，於九十七年五月二十九日確定。因被告所涉上開三罪合於數罪併罰之規定，經台灣基隆地方法院以九十七年度聲減字第六三號裁定應執行有期徒刑五年一月，於九十七年七月二十一日確定後，由台灣基隆地方法院檢察署以九十七年執減更丁字第一四五號指揮書執行，其後並接續執行九十七年執更字第一四三之一號指揮書，並於一○○年一月二十四日經核准假釋付保護管束出監，其假釋期間應於一○一年二月十日屆滿。然被告又於一○○年十一月二十一、二十二日假釋期間另犯毒品罪，經台灣基隆地方法院以一○二年度訴字第四五五號判處有期徒刑七月，於一○二年九月二日確定，因此法務部於一○二年十月三十一日撤銷上開之假釋，並應執行假釋殘刑一年十八日，其刑期自一○二年十一月五日起至一○三年十一月二十二日止，始告執行完畢，此有台灣基隆地方法院九十六年度基簡字第六○四號簡易判決、被告周哲文全國刑案資料查註表、完整矯正簡表、台灣高等法院九十三年度上易字第一七三號判決、台灣基隆地方法院九十七年度聲減字第六三號裁定、台灣基隆地方法院檢察署以九十七年執減更丁字第一四五號執行指揮書等附卷可稽。而本件被告於台灣基隆地方法院九十六年度基簡字第六○四號審理之偽造文書案件，其故意再犯罪之時間為九十六年四月一日，係在前開應執行刑執行完畢以前，依前揭最高法院判決意旨及刑事庭會議決議，應不構成累犯，本案確定判決依累犯規定加重其刑，即有判決適用法則不當之違法，案經確定，並不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

本院按：

㈠、刑法第四十七條第一項規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，倘不符合此要件，即不能依上揭規定加重其刑。

㈡、經查被告周哲文曾於民國九十二年二月間，因傷害案件，經台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以九十二年度易字第二三八號判決處有期徒刑六月，台灣高等法院於九十三年三月二十四日駁回上訴而確定，原於九十三年五月十七日易科罰金執行完畢；但被告另於九十三年三月二十日上午，因犯傷害致重傷罪，經台灣高等法院以九十六年度上更㈠字第二一二號判決處有期徒刑三年六月確定，而同（九十三年三月二十日）日夜間，又犯槍砲彈藥刀械管制條例罪，經基隆地院以九十四年度訴字第八八一號判決處有期徒刑一年八月確定。嗣檢察官認上揭三罪合於數罪併罰定其應執行刑及減刑之規定，乃聲由基隆地院以九十七年度聲減字第六三號裁定減刑並定應執行有期徒刑部分為五年一月確定（第一案）；檢察官據以指揮執行，扣除前揭已執行之六月「易科繳清」，尚應執行四年七月，應自九十六年四月五日起至一○○年八月十四日止（羈押折抵八十日）；惟被告更有毒品等多案，經判罪而裁定定應執行刑為有期徒刑九月（第二案），檢察官指揮自一○○年八月十五日起接續執行至一○一年五月十四日止。然而被告實際上於一○○年一月二十四日獲得假釋出監，保護管束期滿日為一○一年二月十日。被告卻於假釋期間之內，又犯施用毒品二罪，經基隆地院以一○二年度訴字第四五五號判決諭知應執行有期徒刑七月確定，法務部因而撤銷前開假釋，所餘殘刑一年又十八日，應至一○三年十一月二十二日始能執行完畢。以上各情，有上訴人檢送之檢察署執行案件資料表與各該裁判書、全國刑案資料查註表、

㈢、從而，被告於九十六年四月一日，犯本件偽造署押罪，難認係於上揭第一案或第二案徒刑執行完畢之後所再為，自不符合累犯之成立要件。原審未察，誤依檢察官聲請簡易判決處刑書所求，論以累犯，揆諸前揭說明，尚非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯部分予以撤銷，另行判決如主文第二、三項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二百十七條第一項、第六十二條前段、第四十一條第一項前段、第二百十九條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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