最高法院一○三年度台非字第九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台非字第九九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

溫志豪

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院《已更名為台灣新北地方法院》中華民國一００年八月二十九日第一審確定簡易判決（一００年度簡字第六０三八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署《已更名為台灣新北地方法院檢察署》一００年度毒偵字第二九七一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。再按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六０號判決及最高法院民國一００年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。經查，被告即受刑人溫志豪因贓物及詐欺等案件，經台灣桃園地方法院以九十八年度審訴字第二五０七號判決各判處有期徒刑二月、二月，應執行有期徒刑三月確定（下稱Ａ案），於九十九年四月十九日易科罰金執行完畢；又因傷害致重傷案件，經最高法院以一０一年度台上字第五六三０號判決判處有期徒刑五年確定（下稱Ｂ案）。溫志豪所犯上開Ａ、Ｂ二案經台灣高等法院以一０一年度聲字第三九九五號裁定定應執行有期徒刑五年二月確定在案。次查，台灣新北地方法院一００年度簡字第六０三八號判決原以被告即受刑人溫志豪係於前揭Ａ案受有期徒刑宣告而執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，而認定構成累犯。然上開Ａ案與Ｂ案因合乎數罪併罰規定，經台灣高等法院以一０一年度聲字第三九九五號裁定定應執行有期徒刑五年二月確定（刑期自一一九年十二月八日至一二四年十一月七日），故現尚未執行完畢，此有上開判決、裁定及台灣花蓮地方法院檢察署一０二年度執更助甲字第一０號執行指揮書暨全國刑案資料查註表等在卷可稽，是揆諸首開說明，被告即受刑人先前已執行完畢之贓物及詐欺等案件（即Ａ案），僅應於執行有期徒刑五年二月時予以扣除，而不能認為已執行完畢。是以本案被告即受刑人於一００年四月十四日上午十一時許，所犯毒品案件，被論以累犯，而判處有期徒刑四月確定，原審判決即有適用法則不當之違背法令。案經確定並對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂「執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。

被告溫志豪前因：

㈠犯收受贓物罪、詐欺罪，經台灣桃園地方法院以九十八年度審訴字第二五０七號判決，各判處有期徒刑二月、二月，應執行有期徒刑三月確定（下稱Ａ案），並經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十九年四月十九日易科罰金執行完畢。

㈡又犯傷害致人於重傷罪，經本院以一０一年度台上字第五六三０號判決，判處有期徒刑五年確定（下稱Ｂ案）。

㈢上開收受贓物罪、詐欺罪及傷害致人於重傷罪因符合數罪併罰，經台灣高等法院於一０一年十二月十九日，以一０一年度聲字第三九九五號裁定，定應執行刑為有期徒刑五年二月，並已確定，由台灣花蓮地方法院檢察署檢察官以一０二年執更助甲字第一０號執行指揮書指揮入監執行（刑期起迄日為一一九年十二月八日至一二四年十一月七日）。

被告上開前案之裁判、執行各情，有相關判決、裁定、執行指揮書、台灣高等法院被告前案紀錄表等資料在卷可稽（見原審卷第五至七頁及本院卷）。

據上，被告於一００年四月十四日犯本案施用第二級毒品罪之際，Ａ案所定應執行之徒刑，形式上雖已執行，然不能認為已執行完畢；依首揭法條規定，不能論以累犯。原審未察，遽認被告上開施用第二級毒品犯罪符合累犯之要件，依累犯規定加重其刑，並處有期徒刑四月，自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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