最高法院一○四年度台上字第一七一四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一七一四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

戴大森

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年四月二日第二審判決（一○四年度上訴字第四二九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第一三一九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人戴大森於民國一○一年六月十九日下午某時，攜帶如原判決附表一編號１、２所示，即可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝一支及具有殺傷力之子彈一顆（下稱系爭槍枝、子彈）等物，前往台北市○○區○○路○段○○○巷○○弄○號一樓，即不知情之黃保欽（經檢察官為不起訴處分）之住處，嗣警方於同日晚上十一時五十分許，持搜索票前往上址搜索時，上訴人將系爭槍枝交由黃保欽扔擲至屋外之窄巷內，嗣警方進入上址自上訴人處搜扣得系爭子彈等物，繼又前往上開窄巷內搜扣得系爭槍枝等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯，從一重改判論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑，固非無見。

惟查：㈠、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。按槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有具殺傷力子彈罪，其持有行為為犯罪行為之繼續，一經持有，犯罪已經成立，其犯罪行為繼續至持有行為終了時止，亦即於持有期間內，均構成犯罪。本件依檢察官起訴之事實，係認被告於不詳時間，在台北市萬華區西門町某處，購買具有殺傷力之系爭子彈，復於不詳時間，在台灣地區某處，以不詳方式取得系爭槍枝，並自該時起未經許可持有系爭槍枝、子彈，嗣上訴人攜帶系爭槍枝、子彈至不知情之黃保欽住處，經警於一○一年六月二十日凌晨一時四十分許，在黃保欽住處及住處旁之窄巷內，搜扣得系爭子彈、槍枝。原判決認為，上訴人於一○一年六月十九日下午某時，攜帶系爭槍枝、子彈前往黃保欽住處，嗣經警前往上址搜扣得系爭槍枝、子彈。但關於被告被訴於不詳時間，在台北市萬華區西門町某處，購買具有殺傷力之系爭子彈，復於不詳時間，在台灣地區某處，以不詳方式取得系爭槍枝，並自該時起未經許可持有系爭槍枝、子彈，至被告於一○一年六月十九日下午某時，攜帶系爭槍枝、子彈前往黃保欽住處前，亦涉有非法持有系爭槍枝、子彈罪嫌部分，所為訴訟上之請求，是否成立犯罪？若未成立犯罪，是否應不另為無罪之諭知？俱未予論斷說明，有已受請求之事項未予判決之違誤。㈡、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文，而被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。原審認為第一審判決論被告以累犯並加重其刑，為有違誤，予以撤銷，係以經核對被告前案紀錄表第七、八頁所記載之內容，尚難明確認定被告為累犯或非累犯，宜待判決確定後，由執行檢察官詳細核對各次執行指揮書，如發覺為累犯，再依據刑法第四十八條規定處理（見原判決第十四頁第十四行至第十七頁第四行），為其依據。然被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查，已如前述。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，即遽行判決，自嫌速斷。以上為檢察官上訴意旨指摘所及，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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