最高法院一○四年度台上字第一七一七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一七一七號

上訴人

郭韋辰

選任辯護人

孫銘豫律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年六月十日第二審判決（一○二年度上訴字第三一六一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第二一○一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決採用證人張銓於偵查中之證言，其中關於：其向上訴人購買第三級毒品「對-氯安非他命」（Para- Chloroamphetamine、PCA、4CA，俗稱「神仙水」，以下均稱「神仙水」）五瓶部分，與原判決認定上訴人販賣四瓶神仙水予張銓之數量不符，有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決論處上訴人販賣第三級毒品三罪，惟事實卻記載上訴人於同時、同地販賣第三級毒品予三人，該當於想像競合犯或接續犯，有判決理由矛盾之違法。㈢、上訴人自承曾三度前往萊閣汽車旅館之時間，與證人即少年林○漢、張銓及馬士原指訴上訴人販賣毒品之時間（應係指民國一○一年六月十七月凌晨一時許）不同，原審採為不利於上訴人之論據，有證據上理由矛盾之違法。㈣、原判決認定上訴人之犯罪態樣該當於接續犯或想像競合犯，乃又認上訴人之三次販賣行為應分論併罰，而未就上訴人何以並非想像競合犯或接續犯予以說明，有判決理由不備之違法。㈤、扣案摻有第三級毒品愷他命（Ketamine）之白色香菸一支及神仙水二瓶，僅係張銓持有，不足以證明上訴人有販賣第三級毒品犯行。原審併採為論罪依據，有證據上理由矛盾之違法。㈥、原判決認定上訴人同時分別以不同之價格，販賣同樣分量之愷他命予林○漢、張銓、馬士原，有違經驗法則。㈦、張銓於偵查中關於上訴人有無就愷他命收取價金部分之陳述，前後不一，顯有重大瑕疵，原審未究明其真實性如何，遽引為不利於上訴人之論據，有判決理由不備之違法。㈧、原審對上訴人所為其於案發時間不在場之辯解，未予調查，亦未說明不予採信之理由，有調查未盡及判決不備理由之違法。㈨、原審認馬士原於原審證稱：其與張銓等人因懷疑係因上訴人報警而遭查獲，而串謀誣指上訴人販毒等情，不足採信，所為論斷有違經驗法則，並有判決理由矛盾之違法。㈩、原審以上訴人未爭執張銓、林○漢、馬士原、何政哲、林孟潔（下稱張銓等五人）於警詢中陳述之證據能力為由，認該等陳述均有證據能力，有適用法則不當之違法。、張銓等五人於偵查中之證言，均有重大瑕疵，原審仍採為論罪依據，自非適法等語。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人意圖營利，於民國一○一年六月十七日凌晨某時許，在新北市○○區○○路○○號○○汽車旅館○○○號房間內，分別有原判決事實（下稱事實）一之㈠所載，以新台幣（下同）一千五百元之價格，販賣重約五公克之愷他命予林○漢；及有事實一之㈡所載，以一包愷他命一千元、一瓶神仙水三百元之價格，販賣一包愷他命（重量不詳）及四瓶神仙水予張銓；另有事實一之㈢所載，以一包愷他命一千元、一瓶神仙水三百元之價格，販賣一包愷他命（重量不詳）及一瓶神仙水予馬士原等犯行。嗣於同日上午十一時四十八分許，經警據報前往查獲張銓等五人，並在張銓所駕之0000─00號自用小客車內查獲含愷他命成分之白色香菸一支、神仙水二瓶（按係張銓向上訴人購買者），再循線查獲上訴人等情。因而維持第一審關於（依行為時法）論處上訴人販賣第三級毒品三罪（均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據購毒者林○漢、張銓、馬士原分別於偵查中證述綦詳，彼此所述均相符合，並與在場者林孟潔、何政哲分別於偵查中證述之情節相符。上訴人對其於一○一年六月十七日凌晨零時許至上午十時許之間，曾三次前往上址等情，亦供認不諱，並有上訴人之旅客住宿登記表在卷可稽。

此外復有扣案摻有愷他命成分之香菸一支、神仙水二瓶，及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等可憑。上訴人雖否認有上開犯行，並辯稱：張銓等人懷疑當日係上訴人報警而遭查獲，因而於警詢時即串謀誣陷上訴人云云。然而：㈠、上訴人否認有分別販賣愷他命、神仙水予張銓、馬士原、林○漢部分之辯解，與上述確切事證不符，自無可採。㈡、張銓等五人於警詢時均係分開製作詢問筆錄，其等相互間並無勾串情形，業據警員廖武郎證述屬實，核與林孟潔、何政哲證述之情形相符。參以張銓、馬士原、林孟潔於偵查中，均有張銓無償提供毒品予馬士原、林孟潔施用等不利於張銓之陳述，並非悉數諉責於上訴人等情，可徵上訴人辯稱係遭張銓等人誣陷乙節，並無可採。㈢、馬士原嗣後雖翻異前供，於原審及書面陳述（信函）中改稱：其與張銓等五人係因懷疑上訴人報警，且其曾與上訴人爭吵，因而於警詢時合謀誣陷上訴人，並於警詢及偵查中為不實陳述云云。然與前述事證不符，不足為有利於上訴人之論據。㈣、張銓及馬士原就其等分別向上訴人購買愷他命及神仙水之價格，前後所述雖略有不符。惟對於其等如何向上訴人購買毒品之經過情形等主要基本事實，均相一致，應堪採信。因認本件事證明確，上訴人確有上揭分別販賣愷他命予林○漢；販賣愷他命、神仙水予張銓；及販賣愷他命、神仙水予馬士原等犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、原判決並未引用張銓等五人於警詢中之陳述，為不利於上訴人之論據，則張銓等五人於警詢中之陳述，不論有無證據能力，均顯然於判決無影響。上訴意旨關於張銓等五人於警詢中陳述無證據能力部分之指陳，自非適法之第三審上訴理由。㈡、依原判決認定之事實，上訴人係以一千五百元之價格，販賣重約五公克之愷他命予林○漢；另分別以一千元之價格，各販賣重量不詳之愷他命一包予張銓及馬士原。並非認定上訴人係以相同之價格，分別販賣重量不同之愷他命予林○漢、張銓及馬士原。上訴意旨指稱原判決認定上訴人以不同之價格，販賣同樣分量之愷他命予林○漢、張銓、馬士原，有違經驗法則云云。並非依據卷內資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法第五十五條所謂一行為而觸犯數罪名，係指以一個行為侵害數個法益之情形而言，如意思各別，且有數個行為，應構成數個獨立罪名，自非想像競合犯。又所謂接續犯，須數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。依原判決認定記載之事實，上訴人係於同一場所，分別販賣愷他命、神仙水予林○漢、張銓及馬士原三人，販賣對象各別，販賣行為亦有先後可分，並非以單一行為同時販賣愷他命、神仙水予林○漢、張銓及馬士原等三人，自非想像競合犯。又上訴人先後販賣愷他命、神仙水予林○漢、張銓及馬士原三人，行為對象各別，應分論併罰，原判決亦已說明（見原判決第十九頁至第二十頁，理由貳、二、㈢）。至於原判決關於此部分之理由記載，或未盡周延，仍與結論無礙。上訴意旨關於其所為是否為接續犯或想像競合犯部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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