最高法院一○四年度台上字第一七七五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一七七五號

上訴人

李政雄

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年三月三日第二審判決（一○三年度上訴字第八七八、八七九、八八一、八八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度少連偵字第一二四號，一○一年度偵字第一四九一四、一七七一四號，追加起訴案號：同署一○二年度蒞追字第四、一○號，一○三年度蒞追字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分：本件原判決認定上訴人甲○○有其附表一（即其事實欄貳之一）所載轉讓第一級毒品海洛因一小包予吳金晉，及其附表二（即其事實欄貳之二之㈠、㈡、㈢，貳之三之㈡，但不包括其中編號２２部分）所載販賣海洛因予莊順寶等人（其中原判決附表二編號５部分係同時販賣海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一包），以及其附表三（即其事實欄貳之二之㈣及貳之三之㈠）所載販賣甲基安非他命予晏之龍一次未遂，及販賣甲基安非他命予莊順寶一次既遂之犯行，因而維持第一審就此部分論以如原判決附表一、二（不包括其中編號２２部分）、三所載罪刑之判決，而駁回上訴人在第二審對於上開部分之上訴，固非無見。

惟查：㈠、按判決不載理由，或所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。又第二審判決認為上訴人之上訴為無理由，應駁回其在第二審之上訴，而於其主文欄記載「上訴駁回」者，自應說明其何以認為上訴為無理由而應予駁回之理由，否則其主文之記載即失其依據，而有判決不載理由之當然違背法令。本件原判決於主文第一、二項內將第一審判決關於其附表二編號２２（與原判決附表二編號２２相同）所載上訴人販賣第一級毒品罪暨定執行刑部分均撤銷，另予改判；並於主文第三項記載「其他上訴駁回」，亦即將上訴人對於第一審判決關於如原判決附表一、二（不含其中編號２２部分）、三所載之罪，以及原判決事實叁所載「持有愷他命純質淨重二十公克以上罪」部分之上訴均駁回（持有愷他命純質淨重二十公克以上部分不得上訴於第三審法院，詳如下述）。惟觀其理由欄丙（論罪科刑）之肆（上訴駁回部分）所載內容，其僅敘述第一審判決關於上訴人前揭有罪部分所適用之法律、所處之刑及量刑之理由，對於上訴人就第一審判決此部分之上訴是否有理由，暨其何以認為應駁回上訴人對於此部分上訴之理由，均未加以論述說明（見原判決第三十六頁倒數第九行至第三十七頁倒數第十行）。則其上述主文欄第三項關於「其他上訴駁回」之記載，顯失依據，依上述規定及說明，自有判決不載理由之當然違背法令。㈡、刑事訴訟法第三百條規定有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張、減縮或變更原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。惟若法院審理後所認定之事實，與檢察官原先起訴之事實，二者之基本社會事實不同者，即無適用上述規定逕行變更起訴法條改判之餘地。又「第一級毒品海洛因」與「第二級毒品甲基安非他命」，係屬二種成分完全不同之毒品，其毒品分級亦互異；而「販賣海洛因」，與「販賣甲基安非他命」，雖同屬販賣行為，但所販賣之標的（即毒品種類）既屬有異，其販賣行為之重要核心內容與行為之法律評價均有不同，自難認其基本社會事實相同。本件檢察官追加起訴意旨指上訴人與陳志文共同於民國一○一年三月二十八日十三時三十分後某時許，在高雄市前鎮區○○路○○○號高雄銀行○○分行附近，以新台幣（下同）四百三十元之價格，販賣「第一級毒品海洛因」一小包予晏之龍等情（見台灣高雄地方法院一○二年度訴字第四二七號卷第九頁背面所附一○二年度蒞追字第四號、一○二年度蒞字第八一○九號追加起訴書第十六頁），認上訴人此部分所為涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪嫌。原判決審理結果，於其附表三編號１內認定上訴人係與陳志文及少年蔡○○（姓名、年籍資料詳卷）於前揭時間共同販賣「第二級毒品甲基安非他命」予晏之龍未遂；則本件原判決所認定之基本社會事實（即上訴人共同販賣甲基安非他命未遂），與檢察官所起訴之基本社會事實（即上訴人共同販賣海洛因既遂）並不相同，似無逕依上開規定變更起訴法條改判之餘地。乃第一審判決卻就此部分逕依上述規定變更檢察官起訴法條，改論上訴人以毒品危害防制條例第四條第二項、第六項之販賣第二級毒品未遂罪，依上述說明，自有適用法則不當之違法。原判決未將第一審關於此部分違法之判決撤銷，而率予維持，同屬違誤。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於附表

一、二（不含其中編號２２部分）、三部分均有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回部分：

一、原判決附表二編號２２所示販賣第一級毒品海洛因部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決認定上訴人有其附表二編號２２所載販賣第一級毒品海洛因一小包予沈冠璋之事實，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品罪，並依累犯之規定加重其刑（無期徒刑與死刑部分不予加重）後，再依毒品危害防制條例第十七條第二項（偵查中及審判中均自白）及刑法第五十九條（犯罪情狀堪予憫恕）規定遞減其刑後，處有期徒刑十二年，並諭知相關沒收之從刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中、第一審及原審均已坦承此部分犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）；核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：證人沈冠璋於警詢及偵查中之陳述均為傳聞證據，依法並無證據能力，原判決採用該證人於警詢及偵查中之陳述，作為伊犯罪之佐證，自屬不當。又沈冠璋與伊有借貸關係，且與伊約定每月償還五千元，伊與沈冠璋在電話中所提及之「三啦」，係指沈冠璋要先償還伊三千元之意思，並非向伊購買海洛因之價金三千元，且沈冠璋在第一審亦否認有向伊購買海洛因之事實，並稱警方在其身上所查獲之海洛因一小包係向他人所購得，與上訴人無關等語。原審未予詳查，遽憑沈冠璋前後不一之陳述，以及前述電話通訊監察紀錄譯文暨扣案之海洛因一小包，作為認定伊販賣海洛因予沈冠璋之佐證，亦有未合云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人在第一審及原審之自白，並佐以證人沈冠璋於警詢及偵查中之證述，以及上訴人與沈冠璋電話通訊監察紀錄譯文（詳如原判決附件本案販毒通訊監察譯文彙整附表二編號２２所載），暨扣案之海洛因一小包，以及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書影本一份等證據資料，認定上訴人前揭自白與事實相符，並據以認定上訴人確有其附表二編號２２所載販賣海洛因一小包予沈冠璋之犯行，已詳述其憑據。上訴意旨雖謂證人沈冠璋於警詢及偵查中之陳述均為傳聞證據，依法並無證據能力。然依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人沈冠璋於偵查中向檢察官證稱其有向上訴人購買海洛因之事實，核與上訴人於第一審及原審之自白，以及前揭電話通訊監察紀錄譯文、扣案之海洛因一小包，暨高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書影本所載均相符合，並無證明力過低而具有顯不可信之情況，依上述規定，自得為證據。

原判決對於證人沈冠璋於偵查中向檢察官所為之陳述，何以並無顯不可信之情況而具有證據能力，並未加以說明，即採為上訴人犯罪之佐證，其理由固略欠週延，但因該證人於偵查中所為之上開證述依法仍具有證據能力，業如前述，則原判決上開理由上之輕微瑕疵，對於本件判決結果顯無影響，自不得以此作為適法之第三審上訴理由。又上訴人於偵查中、第一審及原審均已迭次自白有上述販賣海洛因予沈冠璋之犯行不諱，而其於原審審理時，對於原判決所採用之上述各項佐證（即沈冠璋於偵查中之證述、前揭電話通訊監察紀錄譯文、扣案之海洛因一小包，暨高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書影本等）亦未加以抗辯或質疑；而原判決採用上述各項證據資料，據以認定上訴人犯罪，並無違反證據法則之情形。上訴意旨徒以前揭空泛之詞，對於原判決採證認事職權之適法行使任意加以指摘，亦非合法之第三審上訴理由。是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決上開部分究有如何違背法令之情形，徒執己見，就原判決採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，自不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式，揆之首揭說明，其對於此罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、原判決事實叁所載關於上訴人持有第三級毒品「愷他命」純質淨重二十公克以上部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人被訴持有第三級毒品「愷他命」純質淨重二十公克以上案件，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第十一條第五項論處罪刑之判決，該罪法定刑為三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人卻對此罪部分一併提起上訴，顯為法所不許；其對於此罪部分之上訴為不合法，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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