最高法院一○四年度台上字第二○九三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二○九三號

上訴人

潘秋光

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年四月二十八日第二審判決（一０四年度上訴字第一八五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一００年度偵字第三九四、八０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 查：本件原判決：

㈠撤銷第一審就原判決附表一編號１（以下僅記載附表及編號序列）部分之科刑判決，改判仍論處上訴人潘秋光販賣第二級毒品罪刑（累犯；處有期徒刑四年六月，並為相關從刑之宣告）。另維持第一審就附表一編號２部分，論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（累犯；處有期徒刑七年六月，並為相關從刑之宣告）；又就附表一編號３、４部分，論處上訴人共同轉讓禁藥，共二罪罪刑（均為累犯；各處有期徒刑七月，並分別為相關從刑之宣告）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。主刑部分，另定其應執行有期徒刑九年。

㈡綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有附表一編號１所載，販賣第二級毒品甲基安非他命一小包予楊俊鳶（已於民國一０一年五月四日去世）一次、附表一編號２所載，與葉立民（另案判處罪刑確定）共同販賣甲基安非他命予潘金虎一次，以及附表一編號３、４所載，與葉立民共同轉讓甲基安非他命予潘秀琴（原判決第二頁倒數第七列誤載為「尤登福」）、潘金虎各一次等犯行之得心證理由。並就上訴人否認附表一編號１、２部分之販賣第二級毒品犯罪，所辯：附表一編號１部分係與楊俊鳶合資購買，附表一編號２部分則是葉立民與潘金虎之交易，與其無關云云，認如何與事實不符而均無足採等情，逐一加以指駁（見原判決第六至一二頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

上訴人之上訴意旨略以：

㈠原判決第三頁第九列以下既謂：「不就此部分證據（按：指證人葉立民、楊俊鳶、潘金虎於警詢之陳述）之證據能力有無為說明」，卻又以葉立民於另案之證詞作為判決重要依據，有前後矛盾、理由不備之違法。

㈡原判決引用未經具結，且未達「特信性」及「必要性」之證詞作為證據，有違刑事訴訟法第一百五十九條之規定。

㈢原審對其請求調查之證據，並未調查等語。惟查：

㈠關於證據能力部分：

⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定，除法律有規定者外，原則上並無證據能力，不得作為證據。又法院援引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述作為認定犯罪事實之依據，而當事人爭執其證據能力者，固須於判決內說明該項陳述具有證據能力所憑理由，始為適法；然法院未將之援為認定犯罪事實之依據者，縱未就該項陳述有無證據能力贅為無益之論述，亦無判決理由不備之違法可言。原判決對於上訴人及其原審辯護人爭執之葉立民、楊俊鳶、潘金虎於警詢時之陳述，已敘明：上開陳述並未經原審援為證據，爰不就該項陳述有無證據能力為說明等旨（見原判決第三頁）。徵諸上開說明，並無判決理由不備、矛盾之違誤。

⒉被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中向檢察官所為未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於警詢時所為之陳述。揆諸其等於警詢時所為陳述，均無須具結，而依刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三規定，於具有「特信性」、「必要性」時，即得作為證據，則若謂其等在偵查中向檢察官所為未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢時所為之陳述，顯然失衡。因此，上開被告以外之人於偵查中向檢察官所為未經具結之陳述，如與警詢時所為陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於同一法理，應例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。此為本院所持一致之見解。原判決以共同正犯葉立民於偵查中，以被告身分向檢察官所為未經具結之陳述，經審酌其作成之情況，尚無違法不當及證明力過低之情形，且該項陳述與本件待證事實有其關聯性，因認該項陳述應有證據能力（見原判決第三至五頁）；所為認定，於法並無不合。

⒊被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文；又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，復為同條第二項所明定。再：本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四所定情形，均容許作為證據；至於符合同法第一百五十九條之一第一項規定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述」之要件而已得為證據者，則不須贅依同法第一百五十九條之五規定認定有證據能力。此亦為本院最近所持之一致見解。原判決認證人葉立民於另案向法官所為之陳述，以及上訴人及其原審辯護人所不爭執之其他供述證據，均有證據能力等節（見原判決第五至六頁），亦屬有據。

⒋上訴意旨㈠、㈡指摘原判決關於證據能力之認定違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。

㈡關於調查證據部分：

⒈依卷內資料，原審於審判期日，業依上訴人及其原審辯護人聲請，傳喚證人葉立民、潘金虎到庭行交互詰問；嗣經原審審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其原審辯護人均答稱：「無」（見原審卷第九六、一０五頁）。原審認上訴人本件犯行之事證已明，未再為其他無益之調查，自無調查職責未盡可言。

⒉上訴意旨㈢空言指摘原審對其請求調查之證據未調查，洵難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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