最高法院一○四年度台上字第二二○○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二二○○號

上訴人

林志鴻

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年九月十一日第二審判決（一０三年度上訴字第七六０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０二年度偵字第八四六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、販賣第一級毒品、第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人林志鴻有原判決附表（下稱附表）一編號1 至17所示之販賣第一級毒品海洛因予賴資勝11次、張嘉麟4次、郭炳志2次之犯行，附表二編號1至6所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予王耀煌5次、邱文華1次之犯行，均甚為明確，因而維持第一審論處上訴人附表一編號1 至17及附表二編號1至6所示之罪刑（販賣第一級毒品罪共17罪、販賣第二級毒品罪共6 罪，於均依累犯規定加重死刑、無期徒刑以外之法定刑，並皆依偵審中自白規定減輕其刑後，就販賣第一級毒品罪部分，均適用刑法第59條規定，遞減其刑，皆各處有期徒刑12年，就販賣第二級毒品罪部分，各處5 年2月、5年、5年2月、5 年2月、5年2月、4年10月，並俱為相關沒收之宣告）之判決，駁回其在第二審各該部分之上訴。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人翻異前詞否認犯行之供述及其所辯各語認非可採，詳予論述及指駁。從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：㈠上訴人於最初警詢及檢察官偵訊時均多次否認有販賣毒品犯行，嗣因同房室友盧乙宏告知承認即可交保，上訴人為獲交保返家，始於民國102 年11月21日檢察官偵訊時自白認罪，此為證人盧乙宏於原審證明在卷。且上訴人於檢察官偵訊時先後稱：「（提示102年8月19日通訊監察譯文）（是不是承認這通有販賣＜新台幣，下同＞1 千元的海洛因給張嘉麟，張嘉麟稱這通通話內容忘記了，有無意見？）那就照他（指證人）的意思。」「（提示102年9月2日8時24分許通訊監察譯文）（是不是承認這通有販賣1 千元的海洛因給張嘉麟，張嘉麟稱他已經忘記譯文內容？）照他的意思。」「（王耀煌是不是都是跟你買 3千元安非他命？）應該是，因為我賣給他們的金額，都已經忘記多少錢，以他們講的金額為主。」即上訴人共 3次表示以證人所述為主，則其自白真實性已有疑義。上訴人復就販賣毒品予賴資勝、郭炳志、邱文華及王耀煌部分，僅表示「承認」而未為任何答辯或解釋，並於檢察官偵訊結束時陳稱：請檢察官讓伊出去，伊的家已亂成一團等語，足見上訴人於 102年11月21日檢察官偵訊及於102年12月3日起訴移審法院時認罪，係為求獲解除禁見及交保，原判決認上訴人所為自白係與事實相符，有違經驗及論理之證據法則，且有理由不備之違法。㈡證人賴資勝、張嘉麟、郭炳志、王耀煌、邱文華雖於偵查中證稱上訴人與其等交易毒品，然此屬審判外陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為認定上訴人有罪之證據。且賴資勝、張嘉麟、郭炳志、邱文華於法院審理時翻異前詞，證稱：與上訴人間並無毒品買賣交易等語，而依王耀煌於審判中就偵查中所稱交易過程之證述，上訴人如何能預知王耀煌欲購毒品之數量而當場交付？故其等於偵查中以證人身分所為陳述具顯不可信之情況，原判決遽認有證據能力，違反證據法則，有判決適用法則不當之違法。㈢賴資勝係為先前上訴人處理其與林建森間糾紛，挾怨報復，而於警詢、偵查中為不實證述，嗣後於原審改稱：毒品係上訴人帶伊向藥頭購得，非如伊於警詢、偵查中所供係向上訴人購得，伊願為其於警詢、偵查中不實供述，受偽證罪之刑責等語，且賴資勝與上訴人於原審前未曾碰面，並無事後串供之可能，若上訴人確有販賣海洛因予賴資勝，其豈有甘冒偽證罪重刑以袒護上訴人之理？惟原判決僅以賴資勝所述係事後袒護上訴人為由，忽視賴資勝上開所為有利於上訴人之證述，亦未細論不予採信之理由，逕採賴資勝於警詢、偵查中不利於上訴人之不實證詞，遽認上訴人有附表一編號 1至11犯行，有違經驗、論理等證據法則之適用法則不當及判決理由不備之違法。㈣張嘉麟於第一審證稱：伊於警詢時正在「啼藥」（台語），不清楚為何陳述，陳述內容亦係照製作筆錄之員警所言，伊海洛因係購自「阿明」，並非上訴人等語。張嘉麟於102年 10月19日採尿之檢驗結果證實有毒品反應，可認張嘉麟第一審所述之其在警詢及偵查中所述均受藥癮發作之影響，確有可能。另張嘉麟就附表一編號13所示之 102年9月1日之毒品交易地點，於警詢及偵查時證述前後矛盾不一，此亦屬有利於上訴人之重要證據。又張嘉麟就附表一編號15所示之102年9月13日17時58分許之通訊監察譯文，於檢察官偵訊時證稱：伊在18時左右到達上訴人住處等語，通話時間與抵達時間竟僅差 2分鐘，亦顯不合常理。況依證人林建森於原審之證述可知，上訴人因於 102年7月至9月間協助林建森處理毒品被搶之事而可能與張嘉麟結怨。原判決對此等有利於上訴人之證據，未細論不予採信之理由，逕採張嘉麟於警詢、偵查中不利於上訴人之證述，遽認上訴人有附表一編號12至15之犯行，有判決理由不備之違法。㈤郭炳志於法院審理時改口證稱：其二人僅在朋友處碰面，102年8月19日未至上訴人住處，同年9月8日則無法確定有無至上訴人住處等語。倘上訴人與郭炳志係碰面後始轉換地點至上訴人住處進行毒品交易，何以郭炳志於警詢及偵查時未提及？郭炳志實係因先前與上訴人有借款糾紛，故於警詢及偵查中挾怨報復而為不實陳述，可證上訴人確未販賣海洛因予郭炳志。又郭炳志於第一審證稱102年8月19日及同年9月8日兩次通話均係與上訴人合資購買毒品，未涉毒品交易，此係於辯護人提示其與上訴人之通訊監察譯文後，基於特定記憶所得證述。惟原判決忽視郭炳志於審判中所為有利於上訴人之證述，亦未細論不予採信之理由，逕採郭炳志於警詢、偵查中不利於上訴人之證詞，遽認上訴人有附表一編號16至17所示之犯行，有判決理由不備之違法。㈥王耀煌關於毒品交易之對象、金額及地點，於警詢、偵查及審判時證述前後矛盾不一，且其於第一審證稱：伊與上訴人之交易模式係「連續打兩通電話」等語，但其所稱102年8月12日交易時，與上訴人並無第二通電話連繫；又王耀煌於電話中既未告知上訴人購買金額、數量，其復自述每次購買金額不一，則上訴人何以預知且未分裝，即能於碰面時交付王耀煌所欲購買數量之甲基安非他命？足證王耀煌於警詢及偵查中之證述顯不合理而不足採信。原判決逕採王耀煌不利於上訴人之證述，遽認上訴人有附表二編號1至5之犯行，有判決理由不備之違法。㈦依邱文華於檢察官偵訊時之證述，其於102年8月17日交付上訴人之1千2百元，係其請上訴人燒鐵鎚之工錢，上訴人交予其甲基安非他命並未收錢。邱文華嗣於第一審作證時亦曾為相同之證述。雖邱文華於第一審作證時另有證稱：2百元係工錢，1千元係給上訴人的藥錢等語，然此係因第一審審判長訊問：「但是你之前跟檢察官講過 1千2百元裡面，200元算工資？」而來，而邱文華於檢察官訊問時並未稱：其中 200元是工資之語，是邱文華於第一審所為 1千元是藥錢之證詞，係基於錯誤認知所為之陳述，與事實不符，而不足採信。惟原判決忽視上開矛盾之處，逕採邱文華不利於上訴人之證述，遽認上訴人有附表二編號 6所示之犯行，有判決理由不備之違法。㈧上訴人與賴資勝、張嘉麟、郭炳志、王耀煌、邱文華等人之通訊監察譯文內容，均無指涉毒品之暗語，亦未提及任何價格及數量，更未於上訴人住處查獲任何毒品、分裝袋或電子磅秤，則上訴人何以能依其等購買金額及數量分裝毒品出售？佐以賴資勝、張嘉麟、郭炳志、邱文華於審判中均一再表示其等與上訴人間並無毒品交易行為，郭炳志亦於審判中表示其與上訴人間僅係合資購買，均足證上訴人並無販毒。原判決欠缺憑以認定上訴人販賣毒品之明確證據，無法形成毫無疑義之心證，即應為有利於上訴人之認定，卻逕以上訴人反於真實之自白及無關之通訊監察譯文，遽認上訴人有販賣毒品犯行，違反罪疑唯輕、無罪推定之原則及經驗、論理等證據法則，有判決理由不備之違法。㈨縱認上訴人有販毒行為，然依現行海洛因每公克約1萬1千元之市價，有上訴人於第二審所提之資料可證，則張嘉麟及郭炳志所述向上訴人購買之海洛因價格遠低於現行市價，原判決僅以片面推論方式，遽認上訴人出售海洛因主觀上有營利之意圖，其採證認事違反論理法則，有判決理由不備之違法。㈩上訴人已向警方供出毒品來源並提供偵查線索，縱未能進一步追查，亦不得抹煞上訴人之善意，且上訴人遭查獲時同意提供尿液送驗，俾便警方偵查，犯後態度良好，原判決就論處上訴人販賣毒品罪刑部分，未依刑法第57條規定納入量刑考量，違反罪刑相當性及比例原則，亦有判決適用法則不當之違法等語。

三、惟按：

㈠、得為證據之被告自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定，固必須具備任意性（即出於自由意志）與真實性二要件，缺一不可。惟所謂非任意性之自白，必須其自白係以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，且該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。若被告於訊（詢）問中所為之自白，並未涉及任何不正之方法，而係出於被告之自由意志，其自白即具有任意性，經查與事實相符者，自得作為判斷事實之基礎。又此所謂之自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，簡單或詳盡，一次或數次，均非所問。原判決已說明：上訴人及其辯護人始終未提出可資調查證明上訴人於檢察官偵訊及第一審訊問時所為之自白，係出於不正方式取得之證據方法，堪認上訴人所為之自白係出於自由意志。上訴人於原審所稱：同房牢友盧乙宏說承認的就可以交保，伊為交保，始於102年11月21日檢察官偵訊及第一審102年12月3 日訊問中自白犯罪云云，固經盧乙宏於原審附和上訴人此部分之說詞，惟上訴人此部分所辯，與其於102 年11月21日檢察官偵訊時否認其當日承認係為換取交保機會之供述不符，已難採信；且上訴人於檢察官偵訊中自白犯罪後仍未獲得交保，其應已明瞭自白犯罪非必然可換取交保，然其仍於案件起訴後第一審受命法官接押訊問時自白犯罪，顯見上訴人所辯：為交保而自白云云，不足採信。況為交保而自白，係上訴人自白內心動機問題，非屬外力之不正影響，不足以否定上訴人自白之任意性。因認上訴人於上揭偵審程序中所為之自白，皆具有任意性等情。所為論述，並無背於經驗或論理等證據法則，亦無理由不備之違法可言。且查：依102年11月21日偵訊筆錄及起訴書之記載（見102年度偵字第8462號卷第86至88頁、第99至 100頁），檢察官於該日偵訊時，係以各則相關通訊監察譯文，逐一提示予上訴人，由上訴人閱後自行回答，其中上訴人明確自白承認犯罪部分，檢察官始有起訴，而就上訴意旨㈠所指之上訴人與張嘉麟間 102年8月19日及 102年9月2日8時24分許之通訊監察譯文，在檢察官明白告知張嘉麟稱已經忘記該等譯文內容後，上訴人或稱：那就照他的意思云云，或稱：照他的意思，伊記得有無償拿給他，但他講忘記了，就依他的意思云云，就該二日之通聯並未承認有販賣毒品予張嘉麟，檢察官亦未認上訴人有該二次販賣犯嫌而起訴。是上訴人此部分之供述，與其自白認罪之陳述無關。又檢察官係分別提示與附表二編號1至5犯行有關之上訴人與王耀煌間之通訊監察譯文，在上訴人皆承認係販賣甲基安非他命予王耀煌之通聯後，檢察官訊問：「王耀煌是不是都是跟你買 3千元安非他命？」始有上訴人答稱：「應該是，因為我賣給他們的金額，都已經忘記多少錢，以他們講的金額為主。」上訴人此一回答，顯示其僅係就所售毒品之價金，無法一一記憶清楚，惟亦承認該等通訊監察譯文，確係其與王耀煌交易甲基安非他命之通聯，並有完成交易，應屬自白相關犯罪事實無疑。又就上訴人已自白承認之犯罪，自無答辯或解釋之問題。至於上訴人於檢察官偵訊時雖曾稱：請檢察官讓伊出去，伊的家已亂成一團云云，然其隨即於檢察官訊問：「你今天是否自願承認，而不是換取交保的機會？」時，答稱：「不是。不然我不會供出上游，今日還帶警方去現場看。」（見同偵字卷第88頁）。且所謂為交保而自白云云，乃內在動機問題，與其自白任意性之判斷無涉。上訴意旨㈠顯非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑事訴訟法第159條之1傳聞之例外容許，係規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」此係因於偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保偵訊筆錄製作過程可信之外在環境與條件，原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛、臆測之指摘。且是否有上述顯不可信之情況，係指從卷證本身，綜合檢察官偵訊時之外部、客觀環境及情況（諸如：受訊者陳述時之心理狀況有無受到外力干擾等），予以觀察審酌，可否發現證言有不可憑信之情形。而該被告以外之人嗣於審判中就被告相關事實是否有為相異之證詞、所為證詞內容如何，僅屬此嗣後審判上陳述之證明力問題，與其先前於檢察官偵訊時之外部、客觀環境及情況無關，顯非屬上開規定所稱之顯有不可信之情況。上訴意旨㈡顯將證人於檢察官偵訊時陳述證據能力之判斷與證人於審判中陳述之證明力，混為一談，亦不得資為合法之第三審上訴理由。

㈢、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。且證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述證言疑彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決主要依憑賴資勝、張嘉麟、郭炳志於警詢及檢察官偵訊，暨王耀煌、邱文華於檢察官偵訊及第一審之證述，並參佐相關通訊監察譯文及上訴人之自白等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有附表一、二所示之犯行。並說明：對附表一編號1 至11所示上訴人販賣海洛因予賴資勝之犯行，業經賴資勝於警詢及檢察官偵訊時證述明確，並有通訊監察譯文可證。且依賴資勝之證述，其與上訴人交易毒品，是以電話與上訴人聯絡，約見面地面，上訴人就知道，金額是於見面時拿給上訴人，電話中不會講到錢的問題。對附表一編號12至15所示上訴人販賣海洛因予張嘉麟之犯行，業據張嘉麟於警詢及檢察官偵訊時證述在卷，亦有通訊監察譯文可佐。復依張嘉麟之證詞，其與上訴人交易毒品皆係先打電話問上訴人人在何處，再過去找上訴人交易，在電話中，彼此都不會提及欲交易毒品之種類及金額，都是見面再講，通訊監察譯文中所說「賭博」，是海洛因之暗語，而非真的賭博。雖張嘉麟就附表一編號13所示交易之地點，於警詢與檢察官偵訊時所述有所出入，然觀以與附表一編號13所示交易有關之上訴人與張嘉麟之通話內容，並未如附表一編號14所示交易之通話，有相約在張嘉麟住處見面交易之情，應認張嘉麟於檢察官偵訊中所稱附表一編號13之交易地點係在張嘉麟住處（原判決誤載為上訴人住處），係事後回憶多次反覆同類行為時，記憶混淆所致，應以其於警詢中證述之地點即彰化縣田尾鄉富農路大排水溝旁，較為可採。關於附表一編號16至17所示上訴人販賣海洛因予郭炳志部分，亦經郭炳志於警詢及檢察官偵訊時證述無誤，復有通訊監察譯文可佐。郭炳志且證稱：伊都是到的時候才跟上訴人說要買什麼毒品及買多少錢，沒有在電話中說等語。對於附表二編號1至5所示上訴人販賣甲基安非他命予王耀煌部分，亦據王耀煌於檢察官偵訊及第一審指證明確，並有通訊監察譯文可參。王耀煌亦證稱：伊與上訴人電話聯絡都是要跟上訴人購買甲基安非他命，購買過程是伊先打電話給上訴人問他人在何處，伊再過去找上訴人，在電話中不會說要買多少錢，都是當面跟上訴人說，上訴人就拿給伊，在電話中不可能會說甲基安非他命等語。就附表二編號 6所示上訴人販賣甲基安非他命予邱文華部分，業經邱文華於檢察官偵訊及第一審證述在卷，並有通訊監察譯文可稽。邱文華經第一審審判長確認時亦證稱： 200元算工資，1 千元是拿給上訴人的藥（指毒品）錢等語，可認附表二編號6所示交易金額應為 1千元，200元係燒鐵鎚之工資。而上訴人於102年11月21日檢察官偵訊及案件起訴後102年12月 3日第一審受命法官接押訊問時之自白，亦與賴資勝、張嘉麟、郭炳志、王耀煌、邱文華上揭證述情節相符，並有相關通訊監察譯文可佐，足認上訴人上開自白係與事實相符。復敘明：⑴賴資勝於第一審雖翻異前詞，惟以賴資勝於警詢、檢察官偵訊時，對相關通訊監察譯文所涉毒品交易之內容，不僅陳述清楚，且於警詢中係逐一回想，再證述各次通訊監察譯文內容有無向上訴人購毒及各次交易時間、地點及經過情形，並無答非所問或無法完整陳述之情形，亦未曾為不能接受訊（詢）問之表示，賴資勝於第一審所稱：因毒癮發作想早點回家，方指證上訴人販毒云云，應屬事後迴護之詞，難以採信。又上訴人於原審所辯：伊是與賴資勝合資購買毒品，由伊出面向藥頭購買毒品，賴資勝在別處等云云，核與上訴人於第一審準備程序辯稱：賴資勝打電話給伊，是約伊去賭博，伊從來沒有交付海洛因予賴資勝云云，顯有岐異，亦與賴資勝於原審更易前詞時所稱：上訴人是帶伊去買毒品，伊與上訴人係各自直接將錢交給藥頭，藥頭分別直接把毒品拿給伊及上訴人，伊是親自與藥頭接洽交易毒品云云，迥然不同，足見上訴人所辯合資購買毒品之說，係卸責之詞，不足採信。另證人林建森固曾證稱：曾請上訴人調解伊與賴資勝間之毒品糾紛，嗣於 102年7、8月間或8、9月間，上訴人僅告知伊處理結果並不順利等語，惟賴資勝於原審證稱：上訴人打電話約伊見面講一講，但伊沒有去云云，已見上訴人縱曾為林建森出面與賴資勝協調紛爭，但上訴人處理態度並不積極，賴資勝亦未陳稱雙方因此結怨。況觀以上訴人與賴資勝間之通訊監察譯文內容，其二人於 102年7至9月間均有聯繫往來，通話內容平和，賴資勝且曾多次前往上訴人住處，並未顯示其二人有結怨之情事。上訴人辯稱：因賴資勝不滿伊替林建森討公道而故為不實證述云云，亦不足採信。⑵張嘉麟於 102年10月19日警詢中，已答稱：精神及身體狀況正常，意識清楚等語，且於隔2週後之 102年11月5日檢察官偵訊時，猶能清楚記憶自己使用之行動電話及家中使用之市內電話號碼，且能解釋其與上訴人於電話中所使用「賭博」暗語之真意，顯見張嘉麟於警詢及檢察官偵訊時，並無其於第一審所述毒癮發作、神智不清之情形，張嘉麟於第一審變異前詞之證詞，應亦係為迴護上訴人所為之不實陳述，無足採信。⑶郭炳志於第一審雖曾證稱：與附表一編號16、17有關之通訊監察譯文，係聯絡打牌之事，與毒品交易無關云云，惟於同庭又證稱：伊於警詢及檢察官偵訊時之證詞均屬實在，因先前上訴人辯護人問題很多，有點混亂，伊僅能說交易1、2次，詳細事實怎樣伊忘記了，但檢察官訊問時比較清楚等語。顯示郭炳志於第一審所為有利於上訴人之證言，係基於人情壓力之考量，而非本於真實記憶所為，自不足採為有利於上訴人之證明。⑷王耀煌於第一審證稱：伊向上訴人購買甲基安非他命，通常會打 2通電話，先問他人在何處，到的時候再打一通，但對附表二編號3所示 102年8月12日11時許部分，伊打電話給上訴人後，伊下班時就直接過去上訴人家，上訴人剛好在外面，故伊就沒有再打電話等語，已明白解釋其於該次交易僅與上訴人聯絡 1次之原因。⑸上訴人於檢察官偵訊時曾辯稱：證人指證都不實在，他們是要來跟伊借錢云云，於第一審則改稱：王耀煌他們與伊聯絡是要約賭博云云，於原審則又改稱：伊與他們只是互相調藥，一起吃藥云云，前後供述不一，亦顯示上訴人所為辯解，均屬卸責之詞，不足採信。⑹依賴資勝、張嘉麟、郭炳志等人之證詞，其等不會在電話中提及要購買之毒品種類、數量、金額，皆是與上訴人見面後再說，足證為避免毒品交易為警監聽查緝，上訴人與購毒者不會於電話聯絡時提及任何與毒品交易有關之用語，自不得以相關通訊監察譯文未提及毒品之種類、數量、金額，遽認該等通訊監察譯文不可採用。且毒品之零星交易，因交易方式簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要，故警方未於搜索上訴人時當場查獲相關販賣工具或毒品，亦不能憑為有利於上訴人之認定。⑺賴資勝、張嘉麟、郭炳志、王耀煌、邱文華與上訴人均非至親，且附表一、二所示之毒品交易均屬有償行為，並由上訴人在約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，上訴人自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理，足認上訴人本案販賣犯行，有從中賺取買賣價差或量差之牟利意圖甚明。而海洛因之市價，常因毒品供應量多寡及純度高低，或大盤、中盤或小盤販賣而異其價格，且販賣者於販入海洛因後，多以葡萄糖予以稀釋再層層轉賣，亦為毒品交易所常見。上訴人於原審所提網路資料，就所載之海洛因市價、該價格海洛因之純度等，均無任何證據可資依憑，況上訴人販賣予張嘉麟、郭炳志之海洛因為毛重，即含包裝袋之重量，亦與所引網路資料係以淨重計價不同，該網路資料自不足以憑為有利於上訴人認定之依據等情。所為論述、指駁，俱有卷內資料可資覆按。而原判決主要係以賴資勝、張嘉麟、郭炳志、王耀煌、邱文華之證詞，與上訴人之自白供述互相利用，並佐以各個通訊監察譯文內容，綜合判斷，使上訴人確有前揭販賣第一級毒品、第二級毒品之事實，獲得確信。要非僅以購毒者之指證或單以上訴人之自白為據。所為推理論斷，並無違反經驗、論理等證據法則之違誤。又對於與附表一編號15所示交易有關之102年9月13日17時58分許之通訊監察譯文，張嘉麟於檢察官偵訊時係證稱：伊還記得，地點是伊去上訴人家，時間是伊在18時左右到上訴人家等語（見同偵字卷第43頁），所稱之「18時左右」顯係約略之時間記憶，並非謂張嘉麟係於18時 0分即到達上訴人住處，故附表一編號15記載之交易時間為當日18時「許」。況上訴人不僅於 102年11月21日檢察官偵訊時承認此部分犯行（見同偵字卷第86頁反面），且於 102年11月13日檢察官偵訊時，在否認有此部分販賣犯行之同時，供稱：（102 年9月 13日17時58分許與張嘉麟通話）這一天，張嘉麟有至伊住處，騙伊要拿錢還伊，但到伊住處時，張嘉麟卻拿 1千元給伊，要伊幫其買海洛因，張嘉麟開車載伊去找藥頭，沒找到云云（見同偵字卷第48頁正面），皆可證張嘉麟於上開通話後之當日18時「許」確有至上訴人住處與上訴人見面。另邱文華於10 2年10月18日警詢中曾證稱：102年8月17日17時21分許，伊發簡訊予上訴人，當日18時許，伊至上訴人住處，給上訴人1千2百元，以1千元代價購買甲基安非他命1小包及 200元的焊接工代價，伊與上訴人是一手交錢一手交貨完成交易等語（見 102年度他字第1609號卷第40頁）。是第一審審判長於 103年3月5日審判期日所訊：「但是你之前跟『檢察官』講過 1千2百元裡面，200元算工資？」之語，乃係邱文華「警詢」證述之口誤，惟邱文華既於警詢中確有為：其中 200元係焊接工資之陳述，且第一審審判長為此訊問時，並未提示邱文華於警詢中所稱： 1千元是購買甲基安非他命之代價之語，而係邱文華回答「對。」承認其曾為其中200元係工資之陳述後，復對審判長所訊：「200 元是工資，1千元要做什麼？」自行答稱：「拿給他（指上訴人）的藥錢。」（見第一審卷第 260頁反面）。則邱文華此等證述，應係其本於自己之記憶所為之回答，並無所謂基於錯誤認知之可言，亦無採證違法或理由不備之問題。綜上，上訴意旨㈢至㈨所為之指摘，核係就原審採證認事、取捨證據之職權合法行使及與判決本旨無關之枝節問題，或係就原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞，任意爭執，均非合法之第三審上訴理由。

㈣、關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，而執為上訴第三審之理由。原判決引據第一審關於上訴人販賣第一級、第二級毒品罪量刑所審酌之情況，已依刑法第57條之規定，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人曾有違反毒品危害防制條例之前案紀錄，素行非佳，明知相關毒品對人體健康之嚴重影響，竟貪圖私利，無視禁令而販毒，危害國民身心及社會治安，惡性非輕，兼衡其販賣毒品之次數及所得金額，前後供述反覆之態度，暨其生活狀況、智識程度等一切情狀，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，核屬原審量刑職權之行使，難認有違罪刑相當原則或比例原則。上訴意旨㈩亦非適法之第三審上訴理由。

四、上訴意旨以上情指摘原判決關於販賣第一級毒品、第二級毒品部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證認事職權之行使，及原判決已說明事項，徒憑己意，漫指違法，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件關於上開部分之上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

乙、轉讓禁藥部分：上訴人不服原判決提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。上訴人不服原審判決，於103年9 月26日提起上訴，關於附表三所示之明知為禁藥而轉讓部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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