最高法院一○四年度台上字第二八六九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二八六九號

上訴人

梁文偉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年五月十三日第二審判決（一○四年度上訴字第九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第一五四四四、一五六三一、一八七八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定：上訴人梁文偉基於販賣第一級毒品、第二級毒品以牟利之犯意，於附表編號（以下僅稱編號）1至6（即原判決附表二編號1至6）所列時、地，以該附表所示之方式、金額，販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命予杜祖強各一次，販賣甲基安非他命予方怡婷四次等情。

二、原判決認定上開事實，係以：（一）、關於編號1 部分：上訴人承認有於編號1 所示時、地交付海洛因予杜祖強之事實，惟辯稱：係無償轉讓，未向杜祖強收受金錢云云。經查：1、 證人杜祖強於警詢證稱：民國一○三年一月十六日上訴人與伊之通訊監察譯文，是伊要跟綽號「偉阿」之上訴人購買新台幣（下同）一千元海洛因，當天伊跟上訴人購買一千元海洛因，是上訴人將海洛因拿到伊家，親自跟伊交易的，有完成交易等語明確。其於偵訊時，復為同上意旨之證述。參以前揭通訊監察譯文所示：「杜祖強：喂……你有在家嗎。梁文偉：我在林園。杜祖強：先拿1000給我。杜祖強：先拿1000的東西給我。梁文偉：靠腰啊……我等一下過去。杜祖強：你什麼時候要過來。梁文偉：好，馬上過去。」等內容，與杜祖強於警詢、偵訊證述之購毒情節相符。足認本次交易係杜祖強以一千元向上訴人購得海洛因無訛。 2、杜祖強於第一審所為翻異前詞之證言，係迴護上訴人之詞，核無足採。（二）、關於編號2至6部分，業據上訴人於偵、審中坦承不諱，核與證人杜祖強、方怡婷於警詢、偵訊時證述情節相符，並有通訊監察譯文、通訊監察書、搜索扣押筆錄、蒐證及扣押物照片，暨扣案搭配門號0000000000、0000000000號之行動電話二具、空夾鏈袋七包、電子磅秤二台等可稽，足認上訴人前開任意性自白與事實相符，均得採為認定其犯罪事實之憑據。且敘明：編號2 部分，證人杜祖強於警詢及偵訊時雖曾證述：伊於編號2 所示時、地，向上訴人所購「500 甜仔」係指購買五百元之海洛因云云。惟其於第一審證述：「甜仔」是指甲基安非他命，在一○三年一月二十四日伊去電上訴人所提之五百元「甜仔」是指五百元之甲基安非他命，當時打這通電話之目的是要向上訴人購買五百元之甲基安非他命等語。是杜祖強與上訴人間，就編號2 所示之毒品交易客體，確為甲基安非他命，堪以認定。至證人杜祖強於第一審證述：前開甲基安非他命之交易，伊先向上訴人表示拿五百元，之後伊過去，上訴人說沒有甜的，伊就騎機車上班去了，印象中是伊去上訴人家云云。與卷附通訊監察譯文，顯示該次係由上訴人前往杜祖強家交付毒品之內容，已有不符；復與其於警詢、偵查中明確證述該次有完成交易之證詞，互為矛盾，自無足採。（三）、販賣第一級、第二級毒品，係屬嚴重違法行為，毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險而為販賣毒品之理，是販毒者販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。販賣毒品之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖，販毒之上訴人實無甘冒重罪風險而分別將海洛因、甲基安非他命販賣予如附表所示之購毒者之可能。是其出於營利之意圖而販賣海洛因、甲基安非他命無訛。（四）、綜上所述，本件事證明確，上訴人之前揭犯行堪以認定。已載敘其所憑證據及認定之理由。並就上訴人否認犯罪部分及其所辯各節，詳加論述指駁。

三、原判決復說明：（一）、核上訴人所為如編號1 之犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；如編號2至6所為，均係犯同條第二項之販賣第二級毒品罪。（二）、上訴人前於八十八年間因強盜案件，經台灣高雄地方法院以八十八年度訴字第二四五三號判決，判處盜匪罪有期徒刑十年、公共危險罪有期徒刑四年，並定應執行有期徒刑十二年，上訴後經原審法院以九十年度上訴字第一一七九號判決判處盜匪罪有期徒刑八年，公共危險罪有期徒刑四年，定應執行有期徒刑十年，嗣上訴後，經本院以九十三年度台上字第四四五八號判決，就盜匪罪部分撤銷發回，公共危險罪則駁回上訴確定，嗣此公共危險罪判處之有期徒刑四年，於九十八年十一月十九日縮刑期滿執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。其於受徒刑之執行完畢，再為附表所示之犯行，均係於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級、第二級毒品罪，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘則應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。又上訴人上開所犯公共危險、盜匪罪，雖於九十六年間經原審法院以九十六年度聲字第四一一號裁定，定應執行有期徒刑九年十月，於一○四年六月二十日始縮刑期滿，此亦有前案紀錄表在卷可參。又依本院一○四年四月七日第六次刑事庭會議決議意旨，此僅係就上訴人所犯公共危險罪及盜匪罪，數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，並不能因此推翻其所犯係數罪之本質，是上訴人先前所犯公共危險罪所處之刑，既於九十八年十一月十九日執行完畢，自不因嗣另與盜匪罪定其應執行刑，而影響該公共危險罪所處之刑已執行完畢之事實，是上訴人於公共危險罪之刑執行完畢後，五年以內故意再犯附表所示之六罪，應均論以累犯，並依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。（三）、上訴人迭於偵、審中就編號2至6所示犯行自白不諱，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。至編號1 所示部分，上訴人於偵、審中僅自白其有於該時、地，無償提供海洛因予杜祖強施用之「轉讓」事實，未自白販賣，無上開減輕其刑規定之適用。上訴人就編號1 所示之販賣第一級毒品犯行，其販賣次數為一次；且販賣數額僅一千元，所販售之毒品金額、數量均屬有限，與大量販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，犯罪之情節非屬至惡，顯係一時貪念致罹重典，即令處以法定本刑最低之無期徒刑，猶屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定，就該部分犯行酌減其刑。（四）、第一審審理結果，認上訴人之本件犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟上訴人所為符合刑法累犯之規定，第一審未及參照最高法院之最新見解，未依累犯予以論科，並加重其刑，顯有違誤。檢察官上訴意旨指摘第一審判決就上訴人所犯編號1至6所示之數罪，所定應執行刑顯然過輕，上訴人上訴意旨主張編號1 部分，係犯轉讓第一級毒品罪，並指摘第一審判決就編號2至6部分，未依刑法第五十九條規定酌減其刑云云，雖均無理由。然第一審判決關於上訴人部分既有前述可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判，所定應執行刑部分，亦失所附麗，併予撤銷。（五）、審酌上訴人正值青壯，為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣流毒於市，所為犯行戕害國民之身心健康，僅承認販賣第二級毒品犯行，就販賣第一級毒品犯行則否認，未見悔悟之心，及考量上訴人販賣毒品數量及所得款項非鉅，兼衡其為國民小學畢業之智識程度，為水泥車駕駛臨時工，日薪二千元之經濟狀況，暨其犯行之動機、目的、所獲不法利益等一切情狀，分別改量處如原判決附表二編號1至6各主文欄所示之刑，及就主刑部分，定其應執行有期徒刑十七年五月。並敘明：毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。扣案如附件（即原判決附表四）所示之物三包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗，確含甲基安非他命成分，且係上訴人販賣予方怡婷後，所持有剩餘之毒品，業據其於第一審陳明，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，在編號6 上訴人所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收、銷燬。而扣案包裝上開毒品之包裝袋各一個，係上訴人持有毒品所用之物，已直接觸碰沾染毒品，難以析離，亦應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收、銷燬。扣案上訴人所持用搭配門號0000000000號（內裝前開門號SIM 卡）、0000000000號（不含前開門號SIM卡，IMEI碼：000000000000000號，見警一卷第一六七頁下方圖示照片）之行動電話各一具，分別係上訴人與編號1、2購毒者杜祖強，及與編號3至6購毒者方怡婷聯絡販賣毒品事宜所用之物，且為上訴人所有。又其中之0000000000門號雖非以上訴人為申請人，惟事實上為其使用、所有，已據其於警詢時供述：0000000000號這支電話是伊在使用，那是伊哥哥申辦給伊用的，伊在服完刑之一○一年時跟伊哥哥拿的，都是伊在使用等語。爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於上訴人前開所犯販賣第一級、第二級毒品罪之相關罪刑項下，分別宣告沒收之。 3、至0000000000電話門號，上訴人否認為其所有，且該門號申請人亦非上訴人，有「遠傳資料」查詢單可稽，因無證據證明為上訴人所有，則僅於上訴人所犯罪名項下宣告沒收搭配上開門號之行動電話一具，該門號之SIM 卡即無從宣告沒收。 4、扣案電子磅秤二台，係上訴人所有，供販賣上開毒品所用之物，據其供明，屬上訴人供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於其所犯前開各罪相關罪名項下宣告沒收。扣案空夾鏈袋七包，係上訴人所有，為供編號6 販賣毒品之用，據其陳明，係上訴人預備供販賣毒品時分裝所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，於該次販賣毒品罪項下，宣告沒收之。 5、上訴人所犯如編號1至2所示之販賣毒品所得，雖未扣案，惟經購毒者交予上訴人收取，此據購毒者及上訴人供述明確，是應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於上訴人各該次販賣毒品罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。上訴人所犯如編號3至6所示之販賣甲基安非他命予方怡婷部分，上訴人否認受有該等毒品之價金，且無證據顯示其取得前開毒品之對價，不應宣告沒收。 6、就警方自上訴人身上查獲之海洛因二包毒品，執行搜索時自上訴人處查扣之現金二千元，亦均敘明如何不為沒收之宣告等情。經核原判決認事用法除後述違法部分外，原無不合。

四、上訴人不服原判決，提起第三審上訴，其意旨略以：（一）、上訴人僅有國民小學之學歷，對法律規定不熟，原審以上訴人未表示意見與聲明異議，逕認上訴人同意傳聞證據有證據能力，已有違誤。又證人杜祖強於第一審證述：伊於偵查中之證詞係遭警方脅迫、誘導等語，應無證據能力。原審遽行採用，亦有違證據法則。（二）、本件關於：1、編號1部分，證人杜祖強於第一審證稱：伊不太看得懂字，警詢筆錄製作完成，伊並沒有看等語，並表明沒有拿錢給上訴人，但警察不相信等情，又上訴人與杜祖強係多年舊識，無償轉讓海洛因予杜祖強，亦是人之常情，上訴人僅應成立轉讓第一級毒品罪，原判決認係販賣，有適用法則不當之違誤。 2、編號2 部分，證人杜祖強先於警詢時證述：簡訊中先拿五百元「甜的」是代表海洛因的意思等語；於第一審陳稱：「（你打此通電話之目的是要向梁文偉買五百元甲基安非他命？）我表示先向他拿五百元，之後我過去，他說沒有甜仔的，我就騎車去上班了。」云云。就「甜的」為何物，前後所述矛盾，原判決僅以上訴人之自白，別無其他補強證據，遽行論罪，有違證據法則。（三）、上訴人就編號3至6所載之犯罪事實，於偵、審中坦承犯行，應有毒品危害防制條例第十七條第二項之適用。該四次販賣甲基安非他命之人主要是同案被告黃慧美，上訴人僅係協助其聯絡、交付毒品予方怡婷，從而上訴人應非共同正犯，原判決未詳述上訴人之主觀認知，即論以共同正犯，有違背證據法則及判決不備理由之違法。（四）、上訴人所犯公共危險罪，與盜匪罪所處之刑，另定其應執行之刑，執行尚未完畢，不符累犯之要件。原判決認上訴人所犯前揭公共危險罪，所處之刑已執行完畢，而論以累犯云云，有適用法則不當之違誤等語。

五、惟查：（一）、上訴人於原審選任曾慶雲律師為辯護人，於準備程序及審判期日，選任辯護人均到場為其辯護。上訴人及其原審辯護人，就起訴書及第一審判決所引用證據之證據能力部分，於原審行準備程序時，均稱：「……同意有證據能力」等語，有筆錄可稽（見原審卷第一一七、一一八頁）。原審審判長於審判期日，詢以：「對於證人杜祖強於警詢、偵查中、原審（指第一審）所為陳述有何意見？」上訴人答稱：「如辯護人所說」；其原審辯護人則稱：「警詢、偵查與事實不符，對原審（指第一審）證述沒有意見。」等情，此有審判筆錄可憑（見原審卷第二○八頁背面、第二○九頁），亦僅就證明力為爭辯。上訴人於法律審之本院，始爭執杜祖強於偵查中證言之證據能力，指摘原判決違法云云，殊無足取。（二）、證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。原審已就證人杜祖強不一致之證詞，予以取捨。並就上訴人所辯無償轉讓海洛因予杜祖強，其僅應成立轉讓第一級毒品罪云云，如何不足採取，依卷內資料詳加指駁。原判決關於編號2 所示犯行，尚非僅憑上訴人之自白為唯一證據，即行論罪，此部分上訴意旨，亦無足取。（三）、上訴意旨所稱之同案被告黃慧美，其被訴與上訴人共同涉犯編號3至6所示之販賣甲基安非他命部分，經原審維持第一審關於各該部分之無罪判決確定。原判決已詳敘其認定上訴人確有編號3至6所示犯行之所憑證據，及其認定之理由，亦無上訴意旨所指違背證據法則及判決不備理由之違法情形。前述部分上訴意旨，雖均不足採。然按：（一）、本院一○四年度第六次刑事庭會議決議係謂：「刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。……被告故意再犯施用第一級毒品罪之日期，係在所犯施用第二級毒品罪執行完畢五年以內，應構成累犯。」是數罪併罰之案件，必須其中至少有一罪已經執行完畢，嗣再經裁定定其應執行刑，始生部分犯罪已執行完畢之效力，如數罪均尚未執行或執行未完畢，即經另行裁定定其應執行之刑，則應認於該裁定所定應執行之刑，全部執行完畢時，各罪所處之刑始均為執行完畢。本件上訴人前所犯公共危險罪所處有期徒刑四年，雖曾經檢察官指揮執行，其刑期自九十五年二月十日起算，指揮書所載執行完畢日期九十八年十一月十九日（羈押日數折抵刑期八十二日）。惟檢察官在該罪尚未執行完畢前，即就該罪聲請與上訴人另犯盜匪罪所處之有期徒刑八年，定其應執行之刑，並經原審法院於九十六年四月十日以九十六年度聲字第四一一號裁定，定應執行有期徒刑九年十月，褫奪公權四年確定。檢察官依該裁定另發執行指揮書，其刑期自九十五年二月十日起算，指揮書記載執行完畢日期一○四年九月十八日（羈押日數折抵刑期八十二日）。是原就公共危險罪先前核發之指揮書自已失效，上開二罪所處之刑，應以該二罪所定應執行之刑均執行完畢時，始為執行完畢。上訴人前犯毒品危害防制條例、強盜等罪，經台灣高雄地方法院及原審法院分別判處有期徒刑一年二月（刑期自九十三年五月十二日起至九十四年七月十一日止）、八月（接續執行，刑期自九十四年七月十二日起至九十五年二月九日止，上開二者其執行完畢日期，至上訴人再犯本件之罪時，均已逾五年）、九年十月（接續執行，刑期自九十五年二月十日起至一○四年九月十八日止），合計有期徒刑十一年八月確定，並經檢察官指揮執行在案。嗣上訴人於一○一年九月十七日經核准假釋，而其縮短刑期後之期滿日為一○四年六月二十日等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第六九至七二頁）及原審法院一○一年度聲字第一三二一號裁定（附於本院卷）在卷可稽。上訴人故意再犯本件之罪時，前揭公共危險罪所處之刑，既未執行完畢，原判決依累犯論處，有適用法則不當之違誤。（二）、依原判決所確認之事實，上訴人就搭配○○○○○○○○○○ 號門號部分，其SIM卡之沒收，係援引上訴人於警詢時供述：是伊在使用，那是伊哥哥申辦給伊用的等語為據。然該門號既屬上訴人之哥哥所有，SIM 卡雖經上訴人借用，尚非屬其所有。原判決併予宣告沒收，於法亦有未合。

六、上訴意旨指摘原判決論上訴人以累犯部分，係違背法令，為有理由。原判決既有上開違誤，因僅屬法律適用不當，尚不影響事實之確定，可據以為裁判，爰將原判決關於上訴人之罪刑部分撤銷，仍審酌前述量刑之一切情狀，改判量處與第一審所處相同之主刑，並依法為沒收等之宣告及定其應執行之刑，如主文第二項所示，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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