最高法院一○四年度台上字第三五六○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三五六○號

上訴人

吳佳隆

　　　　　　黃郁翔

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年九月二日第二審判決（一０四年度上訴字第五四七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第一七一八六、一七一八九號、一０三年度毒偵字第六四七號〈原判決漏載〉），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審經審理結果，認上訴人吳佳隆有原判決附表（下稱附表）一編號1 所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命、附表一編號5所示轉讓禁藥犯行，另認上訴人黃郁翔有附表一編號2至4所示共同販賣甲基安非他命、附表一編號6所示共同持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上犯行，罪證明確，因而維持第一審論吳佳隆以共同販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪，共二罪；論黃郁翔以共同販賣第二級毒品罪三罪、共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪一罪，共四罪；並以吳佳隆、黃郁翔（以下除各記載其姓名外，統稱上訴人二人）犯前揭各次販賣甲基安非他命之犯行，於偵查及審理中自白，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑；吳佳隆處附表一編號1、5「原審（按即第一審，下同）主文」欄所示之有期徒刑，黃郁翔處附表一編號2 至4、6「原審主文」欄所示之有期徒刑，暨為相關沒收之諭知，並就上訴人二人前揭主刑部分各定應執行有期徒刑四年、五年部分之判決。駁回上訴人二人及檢察官各該部分在第二審之上訴（黃郁翔另被訴於民國103年6月12日、同年月23日涉犯販賣甲基安非他命罪嫌部分，經第一審諭知無罪，未據檢察官提起第二審上訴，業已確定）。係依憑上訴人二人之自白，證人即共同正犯陳雍泰（業經原審判處罪刑確定）、證人蘇正旭、何富民、張育瑋、林建宇之證述，行動電話雙向通聯紀錄、微信通訊軟體對話內容、通訊監察譯文、通訊監察書，內政部警政署刑事警察局鑑定書，扣案之行動電話、甲基安非他命、電子磅秤、分裝袋等，並綜合全案證據資料，本於調查所得之心證，詳細論敘綦詳，上訴人二人犯罪事證明確。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查職責未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

二、上訴人二人上訴意旨分敘如下：

㈠吳佳隆上訴意旨略以：

1.吳佳隆之辯護人於原審已爭執證人蘇正旭、林建宇、張育瑋、何富民於警詢之陳述及台中市政府警察局第一分局（下稱台中市警局第一分局）之職務報告，係屬被告以外之人於審判外之陳述，均無證據能力，原判決竟認吳佳隆及其辯護人就上開證據均表示不爭執而同意作為證據，並據為認定吳佳隆有罪之依據，有證據理由矛盾之違法。

2.吳佳隆於歷次偵、審中供述附表一編號1 毒品來源為陳雍泰，吳佳隆於原審雖已認罪，未主張詰問共同被告陳雍泰，惟原審未依職權將陳雍泰列為證人接受吳佳隆詰問，有應調查之證據未予調查之違法。

3.吳佳隆於原審最後陳述時表示：伊父親昏迷差點救不回來，伊妻子懷孕，係現有正當工作等語，原判決並未審酌吳佳隆父親身體健康及配偶懷孕等情狀，理由亦未說明已審酌刑法第五十七條十款之情狀，有違比例及平等原則。

4.第一審判處陳雍泰應執行有期徒刑九年，原判決減輕陳雍泰之刑期，改諭知陳雍泰應執行有期徒刑六年，仍維持第一審判處吳佳隆之刑期，卻未說明為何維持第一審判決之理由，有違罪刑相當原則云云。

㈡黃郁翔上訴意旨略以：黃郁翔販賣甲基安非他命之對象僅三人，販賣金額分別為新台幣（下同）一千元、六千元、七千元，各次販毒所得不高，前後三次販賣期間僅一個月餘，相較於長期有計畫性且販賣數量龐大之販毒者而言，在兼顧刑罰衡平之原則下，原應給予黃郁翔從輕量刑之機會。第一審判決定黃郁翔應執行有期徒刑五年，與黃郁翔犯罪情節刑罰之裁量顯非均衡，原判決予以維持，有違比例原則及罪刑相當原則云云。

三、惟按：

㈠刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。倘當事人已明示同意將傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。卷查，吳佳隆及其辯護人於原審抗辯證人林建宇、張育瑋、何富民於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，均無證據能力等情（見原審卷一第299 頁）。然吳佳隆於第一審準備程序時對起訴書證據清單所載證據資料之證據能力部分，委由其辯護人替其陳述，其辯護人僅爭執證人蘇正旭於警詢中之陳述無證據能力，明示「同意」前揭證人林建宇、張育瑋、何富民於警詢中之證詞作為本案證據等語（見第一審卷一第121 頁背面），原判決理由乃說明審酌該等證據作成時情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，認為前揭所示證人於警詢時之陳述，具有證據能力等旨（見原判決第7至8頁）。原審經調查後，採為吳佳隆犯罪之部分論據，並無違證據法則。吳佳隆上訴意旨猶指前揭證人於警詢之陳述並無證據能力云云，並非適法之第三審上訴理由。

㈡原判決並未援引台中市警局第一分局之職務報告作為認定吳佳隆犯罪事實之判決基礎，吳佳隆上訴意旨指稱原判決將前揭職務報告據為不利吳佳隆認定之依據，採證違法云云，顯未依據卷內訴訟資料具體指摘，要非上訴第三審之合法理由。

㈢證據違法對於判決有無影響，應參酌原判決、卷存證據資料及上訴理由加以判斷。原判決援用某項證據，固有未當，然如除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響，不得據為第三審上訴之合法理由。吳佳隆及其辯護人於原審爭執證人蘇正旭於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力（見原審卷一第298 頁背面），原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，逕認蘇正旭於警詢中之陳述具有證據能力，於理由內並引用證人蘇正旭於警詢中之陳述作為論罪依據之一，固有未合。然原判決並非單憑該項被告以外之人於警詢之陳述為判決之基礎，且吳佳隆上訴意旨復未說明除去上開證據，原判決即不能為同一事實之認定，則吳佳隆就該證人蘇正旭警詢陳述之證據能力所為之指摘，顯然不足以動搖原判決犯罪事實之認定，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為上訴第三審之合法理由。

㈣本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據資為其第三審之上訴理由。吳佳隆上訴意旨雖稱其於偵、審中供述毒品來源為陳雍泰云云，然依原判決認定之事實，吳佳隆與陳雍泰就附表一編號1 所示之犯行係共同正犯，原判決並已敘明吳佳隆於警詢中並無供出毒品來源之情（見原判決第19頁倒數第6至5列）。且吳佳隆及其辯護人於原審並未具狀或以言詞聲請傳喚證人陳雍泰，於原審審判期日，經審判長詢以「尚有證據請求調查？」吳佳隆及其辯護人均答以：「無」等語（見原審卷一第307 頁），原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。吳佳隆迄上訴本院時，始主張就前開證據資料，原審有調查職責未盡之違法云云，並非上訴第三審之適法理由。

㈤數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。又量刑之輕重及數罪併罰應執行刑之酌定，同屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，法院所為刑之酌定如未逾越法定刑範圍、上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。另刑法上之共同正犯，於科刑時既仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一或不同之刑，自不得僅憑形式上量刑之不同或相同，執他共同正犯之量刑，指摘其量刑為違法。

1.第一審判決就吳佳隆所犯附表一編號1 所示販賣第二級毒品罪、黃郁翔所犯附表一編號2至4所示販賣第二級毒品罪，均適用毒品危害防制條第十七條第二項減輕其刑，並說明：審酌上訴人二人明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，吳佳隆另明知甲基安非他命為禁藥，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧交易對象可能面臨之困境而為販賣及轉讓之犯行，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；上訴人二人各次販賣及轉讓甲基安非他命之價量多寡；吳佳隆為高中肄業，先前從事擺攤賣衣服之工作、家中尚有父母及哥哥，黃郁翔為高中畢業、先前從事賣飾品工作，家中有祖母、父母及二名妹妹之智識程度及生活狀況；上訴人二人犯後坦承全部犯行等一切情狀，分別量處吳佳隆如附表一編號1、5「原審主文」欄所示之有期徒刑，並就主刑部分定應執行有期徒刑四年；及量處黃郁翔如附表一編號2 至4、6「原審主文」欄所示之有期徒刑，並就主刑部分定應執行有期徒刑五年，原判決予以維持，已詳為敘明如何以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所定犯罪之一切情狀，而為量刑之理由（見第一審判決第37至38頁、原判決第24至25頁）。此乃事實審法院職權之適法行使，且已屬從輕量刑及定應執行刑，並無逾越法定刑範圍，或濫用其裁量權之違法情形。核原判決已就上訴人二人之犯罪情狀，予以綜合考量，而原判決所述審酌吳佳隆犯罪一切情狀，實質上包括吳佳隆上訴意旨所指其父親身體健康情況及配偶懷孕等情。

2.至共同正犯陳雍泰所犯附表一編號1至4所示販賣第二級毒品罪，第一審判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，原判決撤銷第一審判決關於該部分之科刑判決，適用該條項之規定予以減輕其刑，並就陳雍泰所犯附表一編號1至4、6、7所示之罪主刑部分定應執行有期徒刑六年，而吳佳隆並無較第一審新增之減刑事由，原判決維持第一審所定吳佳隆應執行有期徒刑四年，並無違法可言。

3.原判決並無上訴人二人上訴意旨所指量刑不合平等原則、比例原則、罪刑相當原則或其他違法情形。上訴人二人上訴意旨任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由。

四、吳佳隆其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

五、綜上，應認上訴人二人之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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