最高法院一○四年度台上字第三九五三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三九五三號

上訴人

吳任哲

上訴人

黃俊龍

上列一人選任辯護人

謝育錚律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年八月二十日第二審判決（一０四年度上訴字第二七三、二七四號，起訴及追加起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０三年度偵字第一六五一、五五九０、五五九一、六三六一、六三六二、六三六三、六三六四、六三六五號，一０三年度營偵字第一八八、六三五、六三六、六八六、六八七、一八八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳任哲如附表編號⒌、⒍所示販賣第一級毒品以及附表編號⒈所示共同販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判部分變更檢察官起訴法條，仍論處吳任哲如原判決附表（下稱附表）編號⒌所示販賣第一級毒品罪刑，及同附表編號⒍所示轉讓第一級毒品罪刑，暨共同犯附表編號⒈所示販賣第二級毒品罪刑；並維持第一審論處吳任哲犯如附表編號⒈至⒋、⒎至⒖所示販賣第一級毒品十三罪刑，及犯附表編號⒉至⒍所示販賣第二級毒品五罪刑，又依想像競合犯，從一重論處上訴人黃俊龍犯意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（以上販賣毒品及意圖販賣而持有毒品各罪均量處有期徒刑，吳任哲、黃俊龍均為累犯）之判決，駁回吳任哲、黃俊龍該部分在第二審之上訴，已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，且查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又毒品危害防制條例第五條所規定意圖販賣而持有毒品之罪，指以非營利目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。原判決依憑吳任哲於警詢及偵審時認罪之陳述，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，已敘明如何得以認定吳任哲確有各所載販賣或共同販賣毒品海洛因、甲基安非他命，以及轉讓毒品海洛因犯行之心證理由，又依憑黃俊龍坦承向綽號「大頭」之成年男子購入所示毒品海洛因、甲基安非他命之供述，輔以卷附行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為「衛生福利部食品藥物管理署」）相關每日施用毒品海洛因、甲基安非他命之身體耐受度以及致死劑量等函文，酌以查獲之毒品係已分裝摻有糖粉稀釋之小包裝及大包裝之海洛因，以及分裝完成不同重量之甲基安非他命，且經查扣電子磅秤及夾鍊袋等證據資料及卷內其他證據調查之結果，本於事實審法院採證認事或職權推理之作用，以黃俊龍並無毒癮，所購入毒品海洛因、甲基安非他命之數量顯然超溢一般單純基於施用目的而購入持有之情況，並基於罪證有疑利歸被告之原則，雖無足證明黃俊龍於購入初始即有販賣之意圖，然如何得以認定其係購入上揭毒品後始起意伺機販賣，其持有主觀上具販賣意圖，乃論以意圖販賣而持有第一級毒品之罪等情，已敘明其審酌之依據及判斷理由，俱有卷存資料可資覆按，就黃俊龍供稱始終係因胃疾或遠行所需而購入施用等辯解為不足採信，亦依調查所得證據予以指駁，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定吳任哲、黃俊龍相關之犯罪事實，並未違反客觀上經驗法則與論理法則，無黃俊龍所指理由矛盾或證據調查未盡之違法。黃俊龍上訴意旨猶執所辯各節指摘原判決違法，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、刑法第五十五條一行為觸犯數罪名，學理上稱為想像競合犯，係以基於一個意思決定，出於一個實行行為，發生侵害數個法益之結果而競合為一罪，與數罪併罰，係出於各別之犯意，實行數行為，獨立構成數犯罪之情形有別，是想像競合犯之成立，必須出於一行為為必要。原判決固於理由內說明黃俊龍於民國一０三年一月二十七日，經警在其居處執行搜索，除查獲本案所示之毒品外，並扣得具殺傷力之改造槍彈（所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪經第一審判處罪刑確定），但並未認定黃俊龍上揭持有槍彈之犯罪時間為九十四年間，且勾稽調查所得，以黃俊龍及其辯護人於警偵訊或第一審時就一０三年一月二十六日當日綽號「大頭」之人是否同時交付槍彈與上揭毒品之利己事項未提出任何抗辯，亦無其他證據可資佐證黃俊龍係以一個犯罪意思並出於一個行為而由「大頭」處同時取得槍彈與本案毒品，因認黃俊龍購入所示毒品海洛因、甲基安非他命後起意販賣之事實，與前揭非法持有改造槍枝之罪刑，無想像競合犯一罪之適用，應予以分論併罰，已據原判決論述明白，乃事實審法院採證認事之職權行使，無違經驗法則與論理法則，無所指判決不適用法則或證據調查未盡之違誤。黃俊龍執以指摘原判決違法，非適法之第三審上訴理由。㈢、詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。稽之原審筆錄之記載，吳任哲及其辯護人均同意卷附證人葉全通、鄧福源、蘇勇吉、鄭金輝、詹麗文、吳曉萍、簡宏達、張博鈞等人於警詢及偵訊陳述之證據能力（見第二七三號原審卷㈠第二七

八、二七九頁），其後就該部分僅請求傳喚詰問證人葉全通，亦陳明捨棄傳喚調查（同上卷㈠第二七七、二八九頁，卷㈡第五五二頁），於辯論終結前復未聲請上揭葉全通等人尚有如何待調查之事項（見原審卷各次筆錄），原判決併已敘明得為證據之理由，並無不合。是以顯已認無傳喚上揭證人調查詰問之必要，該等陳述經審判長於審判期日提示予吳任哲及其辯護人，並告以要旨（同上卷㈡第七六六頁以下審判筆錄），依法踐行證據調查程序後，本於確信自由判斷其證明力，採為吳任哲犯罪之部分論據，要與證據法則無違，亦無所指不當剝奪其詰問權之違法。㈣、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。但若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，知悉或足以合理懷疑該犯罪之正犯或共犯者，即非因被告供出毒品來源因而查獲之情形，自無依上揭規定予以減輕或免除其刑。原判決依憑卷附吳任哲與「陳仲嚴」之通訊監察譯文，勾稽行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局相關函文、本案搜索過程以及證人林彥慶之證詞等證據資料，已敘明吳任哲固於警搜索當日供陳其毒品來源為陳仲嚴，惟警方於吳任哲供出上情前，即經前揭通訊監察內容得悉吳任哲涉及販賣第一級、第二級毒品罪嫌，掌握陳仲嚴即為吳任哲毒品來源之確切事證，吳任哲事後供出陳仲嚴，僅係檢警對陳仲嚴租屋處逕行搜索是否合法，以及可否認已達起訴陳仲嚴販賣毒品之門檻，尚難謂係吳任哲供出而查悉，無從認定吳任哲有供出毒品來源而查獲本案毒品上手，至證人林彥慶所證吳任哲有供出毒品來源等語，顯係誤解條文，卷附（外放卷）台灣台南地方法院檢察署相關函文亦無足採為吳任哲有利之認定等情之理由，因認吳任哲無上揭減免條項之適用，按之卷內資料，委無不合，無判決不適用法則之違法。又卷查台南市政府警察局新營分局就吳任哲於警詢時有無供出上游之待證事項，以一０四年五月十八日南市警營偵字第一０四０二六一二０九號函復稱「查被告吳任哲在本分局警詢筆錄供稱其上游藥頭係為『田文瑞』，惟經監察其使用電話未發現有販毒之情形」（見第二七三號原審卷㈠第三六三頁），且稽之原審筆錄之記載，吳任哲及其辯護人對於該函文所載上情，均表示無意見（同上卷㈡第六七二、七九六頁），於原審辯論終結前，均未聲請尚有供出其他上手為證據之調查（同上卷㈡第六八八、八一二頁），原審因認無其他供出毒品來源之情事，未依上揭規定減輕或免除其刑，縱理由內未予說明，無理由不備之違法。吳任哲上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。㈤、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決綜合卷證資料，已敘明黃俊龍有所載起意販賣毒品意圖之心證理由，就所稱僅單純因胃疾等所需而購買施用之辯解，於理由內併為指駁，已如前述，以事證明確，認無對黃俊龍進行測謊之必要，已說明其理由，無所指調查職責未盡之違法。㈥、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法，以為第三審上訴之理由。原判決以吳任哲之責任為基礎，已具體審酌關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，就其上揭所犯各罪，除依累犯加重其刑（僅法定刑有期徒刑及罰金部分）外，分別依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條等規定減輕或遞予減輕其刑，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示各罪刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。又共犯與他案被告，因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。吳任哲與購毒者吳曉萍、蘇勇吉、詹麗文犯罪情節本即不同，執吳曉萍、蘇勇吉、詹麗文未受犯罪訴追指摘原判決量刑不當，難認有據。此外，黃俊龍、吳任哲之上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明指駁事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，並對原審前述自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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