最高法院一○四年度台上字第三九九八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三九九八號

上訴人

曾少鈞

　　　　　　吳榮展

上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年八月五日第二審判決（一○四年度上訴字第一○○三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第一○四一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人乙○○、甲○○有其事實欄所載共同基於殺人之犯意聯絡，分持西瓜刀揮砍被害人林永盛、少年李○○、少年林○○（上開二少年之名字及年籍資料均詳卷）頭部及脖子等要害處，致被害人三人受有如原判決事實欄所載之傷勢，經送醫急救始倖免於難，因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯關係從一重論上訴人二人以共同殺人未遂罪（甲○○累犯），於依未遂犯及刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，分別量處乙○○有期徒刑二年十月；甲○○有期徒刑三年六月，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人二人否認有共同殺人之犯意及所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人等上訴意旨均略以：㈠、原判決援引伊等於警詢及事實審法院審理中供述各情，據以說明伊等於偵、審中自白係基於殺人之犯意而為本件犯行，然伊等於警詢中雖陳述於案發當時有持刀「砍殺」之動作，但「砍殺」二字僅係對於動作之客觀描述，並不能以此即認定伊等已自白係基於殺人之犯意而為本件犯行，況依伊等於警詢及第一審準備程序中供述各情以觀，足見伊等並無殺害被害人等之犯意，原判決遽認伊等於偵、審中已自白係基於殺人之犯意而為本件犯行，殊有未洽。㈡、原判決說明林永盛於第一審審理時之證詞，並不能作為有利於伊等之論斷，係以林永盛嗣後已與伊等調解成立，林永盛並於第一審審理中表明願意原諒伊等為其依據。然林永盛嗣後是否與伊等調解成立，以及林永盛於第一審審理時曾否表明願意原諒伊等，均與其於本案證述憑信性之判斷無關，自不能據此推論林永盛於第一審審理中之證詞即係袒護伊等；況依林永盛前後證述之內容以觀，亦應以林永盛於第一審審理中有利於伊等之證詞，較為可採。原審對於林永盛證詞之取捨論斷，殊有不當。㈢、依證人吳奇憲、林永盛相關證述各情，足見李○○、林○○係挺身為林永盛擋刀，渠等二人頭部始遭到伊等持刀揮砍，伊等並無殺害李○○、林○○之犯意，原判決未斟酌李○○、林○○頭部受創之原因，逕認吳奇憲於原審審理中之證詞，並不能作為有利於伊等之認定，尚有未合。又伊等與被害人三人間並無深仇大恨，是否僅因林永盛率眾砸店之事，即萌生殺害被害人等之犯意，已非無疑義，且伊等於案發時並無喊「給你死」等語；況伊等苟有殺害被害人之犯意，只要繼續持刀對被害人等身體重要部位攻擊，即可達到殺害被害人等之目的，然伊等並未繼續持刀攻擊被害人等，足見伊等並無殺害被害人等之犯意，原判決認定伊等主觀上具有殺人之犯意，殊有違誤。又原判決並未詳細斟酌伊等犯罪之一切情狀，對伊等所量處之刑違背罪刑相當原則，亦有可議云云。

惟查：㈠、原判決認定上訴人二人係基於殺害被害人等之犯意，分持西瓜刀對被害人三人頭部及脖子等要害處為砍殺，所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，已說明其所依憑之證據及理由綦詳。又上訴人二人於第一審一○三年十月一日行準備程序時均已坦稱：「對於檢察官起訴我殺人未遂我承認」等語（見第一審卷第一四一頁背面、第一四二頁）；原判決依據上情及調查所得之結果，說明上訴人於第一審一○三年十月一日行準備程序時之自白與事實相符（見原判決第十四頁第二十一至二十五行），核與卷內證據資料並無不合。此外，原判決並未認定上訴人二人於警詢或檢察官偵查中曾自白渠等係基於殺人之犯意而為本件犯行。上訴意旨徒憑己見，指稱原判決認伊等於偵、審中已自白係基於殺人之犯意而為本件犯行云云，並非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，其法定本刑為「死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」。原審對上訴人二人所犯上開之罪，就甲○○部分於依累犯之規定加重其刑（死刑及無期徒刑部分除外），另就上訴人二人部分均依未遂犯及刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，如何依刑法第五十七條各款所列事項，以行為人之責任為基礙，審酌上訴人二人前揭犯罪之一切情狀，量處乙○○有期徒刑二年十月，量處甲○○有期徒刑三年六月，已詳細說明其理由（見原判決第二十六頁第十四至二十八行）；此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限或違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。上訴意旨指稱原判決未詳細斟酌伊等犯罪之一切情狀，對伊等所量處之刑違背罪刑相當原則云云，無非對原審量刑裁量權之適當行使為任意之指摘，同非合法之第三審上訴理由。㈢、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人二人基於殺害被害人等之犯意，而為其事實欄所載殺人未遂之犯行，已說明其所依憑之證據及理由綦詳（見原判決第六頁倒數第四行至第十五頁第五行）。又原判決依憑被害人三人嗣與上訴人二人達成調解，被害人三人於第一審審理中並表示願意原諒上訴人二人各情，據以論斷林永盛嗣於原審審理時有利於上訴人二人之證詞，核與調查所得事證不符，係事後迴護上訴人二人之詞，並不能為有利於上訴人二人之論斷（見原判決第二十頁第二十至三十一行）；另原判決援引吳奇憲於原審審理中所證述之內容，據以論斷吳奇憲雖證稱：李○○、林○○是為了保護林永盛才被甲○○砍到等語，然上情僅係李○○、林○○受傷之原因，與認定上訴人二人係基於殺人之犯意而為本件犯行並無影響，因認吳奇憲上開證詞並不能為有利於上訴人二人之認定，已於理由內詳加論斷說明（見原判決第二十頁倒數第一行至第二十一頁第九行），而原判決此項論斷，係屬原審採證認事職權之適法行使，核與證據法則無違，自不得任意指為違法。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再為單純事實之爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，上訴人二人之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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