最高法院一○四年度台上字第四○一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第四○一號

上訴人

吳慧娟

選任辯護人

王炳輝律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年十一月二十日第二審判決（一０三年度上訴字第一三二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第二九八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人吳慧娟有原判決附表（下稱附表）編號1 至21所示販賣第一級毒品海洛因二十一次、附表編號22、23所示販賣第二級毒品甲基安非他命二次等犯行，罪證明確，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品二十一罪、販賣第二級毒品二罪；均為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；另就附表編號1 至21所示販賣海洛因部分，依其犯罪情節，足認情堪憫恕，均依刑法第五十九條規定酌減其刑，並除法定本刑死刑、無期徒刑外，先加後減之；各處如附表編號 1至23所示之主刑，暨為相關沒收之諭知；就主刑部分定應執行有期徒刑十九年二月部分之判決。駁回上訴人在第二審之上訴（另被訴如起訴書犯罪事實一㈠、㈧部分，經第一審諭知無罪確定）。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴意旨略稱：

㈠附表編號1至21所示販賣海洛因部分：

⒈上訴人所犯附表編號1 至21所示販賣海洛因二十一罪，依法應處死刑或無期徒刑，上訴人為累犯，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，死刑、無期徒刑不得加重。原判決認上訴人所犯販賣海洛因二十一罪，「量處最低法定刑度即無期徒刑均猶屬過重，有失立法本旨，顯有可憫恕之情形」，就上訴人所犯販賣海洛因二十一罪部分，「均依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加後減之……」原判決顯然選擇無期徒刑之刑種，酌減其刑後而量刑，惟無期徒刑不得依累犯之例加重，原判決理由記載「並依法先加後減之」，自有適用法則不當之違法。

⒉上訴人就附表編號7部分，犯罪所得為新台幣（下同）5,000元，原判決記載上訴人本次販賣海洛因一包7,000 元，卻於附表編號7宣告沒收販毒所得3,000元，明顯不一致，依主刑與從刑不可分原則，原判決就附表編號7 部分有不適用法則之違法。

㈡附表編號22至23所示販賣甲基安非他命部分：

⒈上訴人販賣甲基安非他命二次，每次僅得500 元，犯罪之情狀較之販賣海洛因二十一次更可憫恕，原判決依累犯加重其刑後，未援引刑法第五十九條酌減其刑，與比例原則有違，亦違反刑法第五十七條之科刑標準。原判決自有不適用法則或適用法則不當之違法。

⒉上訴人否認有販賣甲基安非他命予江芙峻，上訴人與江芙峻通話之通訊監察譯文內容僅談及見面時、地，並無交易細節；江芙峻之尿液經送驗結果，毒品呈陰性反應；原審未向蘇瑞嘉查證有無介紹江芙峻向上訴人購買甲基安非他命之情事；江芙峻有可能為求減刑，而為虛偽陳述供出毒品來源。原審未調查相關疑義，遽為判決，有應調查之證據未予調查之違法云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

⒈原判決主要依憑上訴人部分自白（坦承附表編號1 至21所示販賣海洛因之犯行）；證人蘇瑞嘉、許健興、陳瑞其、江芙峻之證述；通訊監察譯文、通訊監察書；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有如附表編號1 至23所示基於營利之犯意，販賣海洛因或甲基安非他命犯行之理由。

⒉原判決對於上訴人否認附表編號22、23所示販賣甲基安非他命之犯行，所為：伊不認識江芙峻云云；及其辯護人辯護意旨所為：民國102年5月間，江芙峻未曾因吸食甲基安非他命而送觀察勒戒，故無證據足以證明江芙峻曾在102年5月27、29日向上訴人購買甲基安非他命吸食云云之辯詞，認如何與事實不符，而不足採信等已詳予說明；復敘明：江芙峻確無任何前案紀錄，江芙峻未曾因施用毒品而被查獲送觀察勒戒或起訴，其雖因警方對上訴人實施通訊監察，而發現其與上訴人有疑似毒品交易之情形，經警通知到案後而為證述，惟其當時或之後並無任何因施用毒品之情形而遭訴追，其自無藉誣指上訴人有販賣甲基安非他命以求得緩起訴或輕判之動機等理由。俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明。

⒊購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤。故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判斷。本件卷附關於上訴人與江芙峻之通訊監察譯文（見警卷一第66、68頁），可證明上訴人有於江芙峻所指證交易毒品之時間、地點與江芙峻見面；前揭上訴人與江芙峻之通訊監察譯文，雙方於電話中雖僅約定見面，未明示毒品交易之種類、數量，惟江芙峻證稱其於102年5月27、29日（即附表編號22、23）與上訴人交易甲基安非他命之地點，經警方測試交易地點之基地台編號，均與江芙峻與上訴人之通訊監察譯文所載之基地台位置相符，有通訊監察譯文及江芙峻帶同員警指認毒品交易地點之現場測試手機附近基地台編號之照片附卷可稽。原判決依憑上訴人與江芙峻間之通訊監察譯文，說明足以佐證江芙峻所稱其係使用0000000000號行動電話與上訴人聯絡之情節屬實，作為購買者江芙峻證詞之補強證據，而據以認定上訴人有附表編號22、23所示販賣甲基安非他命二次之犯行，上訴意旨指摘附表編號22、23部分之通訊監察譯文並無毒品交易之具體內容云云，要無上訴意旨所指之違法情形，自非合法之第三審上訴理由。

⒋以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背；尤無上訴意旨所指單憑證人江芙峻唯一指證之違法。上訴意旨就此指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。

㈡原判決已於理由內敘明，上訴人為累犯，除死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘均應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑；上訴人所犯附表編號1 至21所示販賣海洛因部分，量處最低法定刑度即無期徒刑均猶屬過重，顯有可憫恕之情形，均依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加後減之，惟就死刑、無期徒刑部分依法不得加重，應予減輕其刑等旨（原判決第20頁第1至3列、第10至16列）。依原判決所為論斷，就上訴人所犯附表編號1 至21販賣海洛因部分，原判決援引刑法第五十九條酌減其刑時，已敘明「死刑、無期徒刑部分依法不得加重」，亦即就無期徒刑部分並未依累犯之例加重其刑。上訴意旨㈠、⒈就此指摘，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘，並非合法之第三審上訴理由。

㈢上訴人於附表編號7所示時、地販賣7,000元之海洛因予許健興，許健興於當日交付之5,000元係為清償於附表編號6所示日期（即102年6月6 日）購買海洛因積欠之價款；嗣許健興於同年月10日交付5,000元予上訴人，則係為清償附表編號6購買海洛因積欠之價款2,000元及附表編號7購買海洛因積欠之價款3,000 元等情，業據證人許健興於警詢、偵訊及第一審證述在卷（見警卷一第37頁背面、第38頁、偵字第2987號卷第76頁背面、第77頁、第一審卷一第106頁至第107頁背面、第111至112頁），上訴人於原審對前揭事實亦表示「沒有意見」（見原審卷第137 頁）。原判決依憑上開證據資料，因而認定上訴人於附表編號7所示時、地販賣7,000元之海洛因予許健興，實際販毒所得為3,000 元，因而維持第一審判決諭知沒收該次販毒所得3,000 元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，自屬於法有據，要無上訴意旨㈠、⒉所指之違法。

㈣事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。證人江芙峻於警詢、偵訊及第一審固證稱：伊是透過蘇嘉瑞即綽號「笨豬」之人介紹而認識上訴人等語（見偵字第2987號卷第44頁背面、第52頁背面、第一審卷一第118頁背面、第128頁背面），惟依江芙峻於警詢及偵訊證述交易之情節，其於附表編號22、23所示時、地係單獨前往向上訴人購買甲基安非他命，當時並無其他人在場（見偵字第2987號卷第45頁正、背面、第53頁），江芙峻於第一審復證稱：蘇嘉瑞沒有帶伊去見過上訴人，只有給伊電話讓伊自己打電話給上訴人，伊直接約上訴人出來交易等語（見第一審卷一第128頁背面至第129頁），依卷內前揭證據資料，江芙峻於附表編號22、23所示時、地向上訴人購買甲基安非他命時，尚無從認定蘇嘉瑞有在場見聞。且上訴人與其選任辯護人於原審審判期日調查證據程序結束前，經審判長訊以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人稱「沒有」，其選任辯護人則稱「引用今日庭呈刑事聲請狀所載」（見原審卷第135 頁背面），而上訴人之選任辯護人於原審提出之刑事聲請狀係聲請調查有無因上訴人之供述查獲其他共犯（見原審卷第142 頁正、背面），上訴人及其選任辯護人於原審並未就附表編號22、23所示部分主張有傳喚蘇嘉瑞到庭作證之必要，況江芙峻是否經由蘇嘉瑞之介紹而認識上訴人，與本件判決結果不生影響，原審綜合卷內證據，因認此部分事證明確，就此部分，未另為無益之調查，要無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴意旨就此，任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈤適用刑法第五十九條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，原審就上訴人所犯附表編號22、23所示販賣甲基安非他命部分未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。上訴意旨任意指摘原審就附表編號22、23部分未適用刑法第五十九條酌減其刑云云，同非適法之第三審上訴理由。

㈥其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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