最高法院一○四年度台上字第八二八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第八二八號

上訴人

林敏雄

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十二月二十三日第二審判決（一○三年度上訴字第三三一四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度毒偵字第四九三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第三百五十條第一項、第三百六十一條、第三百六十二條前段及第三百六十七條前段之規定自明。且所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。

二、本件原判決以第一審判決認上訴人林敏雄以一行為施用第一級及第二級毒品，而依想像競合犯關係，從一重論處施用第一級毒品罪刑（累犯）之判決，上訴人不服，提起第二審上訴，其意旨略謂：伊係將海洛因、安非他命混合並摻水後，以針筒注射靜脈之方式施用，原判決認係以燒烤吸食其煙霧之方式施用，與事實不符；又伊於民國九十八年間，所犯施用毒品罪情節與本案相同，僅被判處有期徒刑十月，本案竟被判處一年四月，量刑過重；再伊所犯施用毒品罪，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大危害，況觀諸世界各國施用毒品情形，再犯比例均偏高，施用者無法戒除毒癮本為常態，對於「病患性犯人」科以重刑，並無法使其戒除毒癮；新法修正後，對施用毒品犯行採一罪一罰，已足以制裁犯行；綜衡上情，請予從輕量刑等語。惟㈠刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院得依職權自由裁量之權，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件第一審判決於量刑時，已以上訴人之責任為基礎，依刑法第五十七條規定，具體審酌其犯罪之一切情狀，為刑之量定。雖上訴人於九十八年間之施用毒品罪，僅被判處有期徒刑十月，然上訴人於犯該案之前，已於九十七年間因三次同時施用第一、二級毒品案件，經法院各判處有期徒刑一年，自不宜以九十八年間，所犯施用毒品罪而屬偏輕之宣告刑為基準。第一審判決所為刑之量定，尚於合理範圍內，並無裁量權濫用情事。㈡第一審判決事實欄二關於上訴人施用毒品方式，與上訴人所自陳之施用方式，並無不符，雖其理由說明與事實認定不盡相符，然衡酌全判決意旨以觀，顯係誤寫，不影響本案事實之認定，屬得裁定更正之範圍，尚難謂上訴書狀已經敘述具體之上訴理由。因認其上訴為不合法律上之程式，而駁回其在第二審之上訴。揆諸首揭說明，於法並無不合。

三、上訴意旨略稱：上訴人係自首犯罪，並接受裁判，且於偵查及審理中均自白犯行，請依刑法第六十二條、毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑，再依刑法第五十九條酌減其刑等語。

四、惟查：㈠毒品危害防制條例第十七條第二項規定，須犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，始應減輕其刑，本件上訴人係犯同條例第十條第一、二項之罪，不在上開應減刑規定之內，第一審判決未予減刑，並無違誤。㈡刑法第六十二條規定自首者僅得減輕其刑，縱上訴人係自首，是否減刑，為事實法院依職權得審酌之事項，不得以法院未予減輕其刑，指摘違法。況依卷內資料，上訴人於法院審理中均未主張其符合自首，迨於為法律審之本院始稱其符合自首，請求本院予以減刑，殊非適法之上訴第三審理由。上訴意旨並未依據卷內資料，就原判決以上揭程序上理由駁回其上訴，如何不適用何種法則或適用不當為具體指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則第一審判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之施用第二級毒品，經第二審以上訴不合法併予駁回部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上併予駁回。本件既從程序上駁回上訴，上訴人請求本院依刑法第五十九條規定酌減其刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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