最高法院一○四年度台非字第一一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第一一四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

彭光麟

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一○一年十二月二十日第一審確定判決（一○一年度訴字第八○七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第四一六四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378 條及刑法第47條第1 項分別定有明文。倘被告不合累犯之要件，而依累犯規定加重其刑，即屬適用法則不當，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。查本件被告彭光麟於96年間因竊盜等案件，經台灣桃園地方法院於98年3月31 日以98年度易字第60號判決各判處有期徒刑7月減為有期徒刑3 月又15日（共2罪）、有期徒刑3月減為有期徒刑1月又15日、有期徒刑7月（共2罪），應執行有期徒刑1年8月，於98年5月4日判決確定（下稱甲罪），於98年7 月16日入監執行，嗣於99年10月21日假釋出監並付保護管束，固於100年2月17日保護管束期滿，而未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。惟被告前於96年4 月27日犯竊盜罪，經台灣桃園地方法院以102 年度審易字第1176號判決，判處有期徒刑8月確定（下稱乙罪）。又於96年5月14日，犯竊盜罪，經台灣新竹地方法院以102年度審易字第316號判決，判處有期徒刑6 月確定（下稱丙罪），上開甲、乙、丙3 罪因符合數罪併罰之規定，經檢察官聲請，台灣桃園地方法院於102 年12月6日以102年度聲字第4310號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑2年6月，於102 年12月16日確定後，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官以103 年執更新字第84號指揮書指揮執行，其刑期自107年8月6日起至108年6月5日止等情，有前開判決、裁定、執行指揮書及被告刑案資料查註紀錄表等附卷可稽。是被告於100年2月間某日，犯本件未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，因上開定應執行刑之結果，甲罪不能認已執行完畢，原審未及查明，誤依累犯予以論科，並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違法。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

貳、非常上訴之提起，以發見案件之審判係違背法令者為限，徵諸刑事訴訟法第四百四十一條之規定，至為明顯，所謂審判違背法令，係指其審判程序或其判決之援用法令，與當時應適用之法令有所違背者而言。又刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，此為本院最近統一之見解。被告彭光麟於民國九十六年間，因竊盜等五罪，經台灣桃園地方法院以九十八年度易字第六○號判決各判處有期徒刑七月減為有期徒刑三月又十五日（二罪）、有期徒刑三月減為有期徒刑一月又十五日、有期徒刑七月（二罪），應執行刑有期徒刑一年八月（下稱甲案），而於一○○年二月十七日保護管束期滿而未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，雖因其另於九十六年四月二十七日另犯竊盜罪，經台灣桃園地方法院以一○二年度審易字第一一七六號判決判處有期徒刑八月確定（下稱乙案），又於九十六年五月十四日犯竊盜罪，經台灣新竹地方法院以一○二年度審易字第三一六號判決判處有期徒刑六月確定（下稱丙案），上開甲、乙、丙等三案因符合數罪併罰之規定，經檢察官之聲請，台灣桃園地方法院於一○二年十二月六日，以一○二年度聲字第四三一○號裁定，定應執行刑為有期徒刑二年六月確定後，指揮書執畢日期為一○八年六月五日等情，有上開裁定及台灣高等法院被告全國前科紀錄表在卷可稽。惟被告於一○一年二月六日犯槍砲彈藥刀械管制條例罪時（一○○年二月間某日開始非法持有，至一○一年二月六日被查獲），甲案既已於一○○年二月十七日執行完畢，依前揭說明，即應以累犯論，不因其後甲案與乙案、丙案符合數罪併罰，另定執行刑，指揮書執畢日期為一○八年六月五日，而影響本件累犯之認定，原確定判決論被告累犯，並加重其刑，於法並無不合，非常上訴意旨以甲案與乙案、丙案定應執行刑之後，被告前所犯之甲案，尚未執行完畢，本件犯罪不能論以累犯云云，指摘原判決有適用法則不當之違法，應有誤解，難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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