最高法院一○四年度台非字第一三六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第一三六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

劉玲宏

上列上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣新北地方法院中華民國一０三年十月三十一日第一審確定簡易判決（一０三年度簡字第五七一一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度調偵字第五二九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。依本法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實。法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、經查，被告劉玲宏前因違反公司法案件，經台灣台北地方法院以九十六年度訴字第一二一六號判決判處有期徒刑四月，嗣經最高法院以九十九年度台上字第七六二一號判決駁回上訴確定，於民國一００年四月二十八日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。而本件（台灣新北地方法院一０三年度簡字第五七一一號）犯罪時間係九十六年底至九十七年初某日，顯非於受上開四月有期徒刑之執行完畢後所犯，從而，本案原判決所認定被告犯罪之時（犯罪時間為九十六年底至九十七年初某日），尚不應構成累犯，故本件原判決論處被告成立累犯之認定，當屬違背法令，且案經確定並對被告不利。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。本件被告劉玲宏前因違反公司法案件，經台灣台北地方法院於民國九十七年七月九日以九十六年度訴字第一二一六號判決判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣九百元折算一日，並經台灣高等法院於九十八年六月三日以九十七年度上訴字第三六九五號判決駁回上訴，嗣經本院於九十九年十二月九日以九十九年度台上字第七六二一號判決從程序上駁回上訴而確定，並於一００年四月二十八日易科罰金執行完畢等情，有台灣高等法院被告（劉玲宏）前案紀錄表在卷可稽。是原確定判決認定被告於九十六年底九十七年初某日，在不詳地點，犯行使登載不實文書罪時，被告上開違反公司法案件所處有期徒刑四月，尚未執行完畢，自無累犯規定之適用。乃原確定判決不察，引用起訴書之記載，誤認上述有期徒刑四月，係於一００年四月二十八日易科罰金執行完畢，而被告於九十六年底九十七年初某日，犯行使登載不實文書罪，仍符合刑法第四十七條第一項受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之規定，因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二百十六條、第二百十五條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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