最高法院一○四年度台非字第二三六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第二三六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李明昌

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新竹地方法院中華民國一○二年十月三十日第一審確定簡易判決（一○二年度竹東簡字第一三一號，聲請案號：台灣新竹地方法院檢察署一○二年度毒偵字第九三七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。本件原確定判決以：被告李明昌前⑴於九十一年九月間，因偽造貨幣案件，經台灣高等法院台中分院於九十二年七月二十三日以九十二年度上訴字第四二五號判決，判處有期徒刑二年，嗣經提起上訴，經最高法院於九十二年十月八日以九十二年度台上字第五六○六號判決，駁回上訴確定。⑵又於九十二年七月間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣南投地方法院於九十二年十月三十一日以九十二年度訴字第四一六號判決，分別判處有期徒刑九月、七月，並定應執行有期徒刑一年二月，嗣於九十二年十一月二十四日確定。⑶又於九十二年二月間，因偽造貨幣案件，經台灣高等法院台中分院於九十五年一月二十三日以九十四年度上更㈠字第九九號判決，判處有期徒刑一年十月確定。上開⑴、⑵、⑶案件，復經台灣高等法院台中分院於九十五年六月十二日以九十五年度聲字第四三六號裁定，定應執行有期徒刑四年六月確定。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開⑵案件，分別減為有期徒刑四月十五日、三月十五日，並與不予減刑之⑴、⑶案件，定應執行有期徒刑四年五月確定。被告於九十三年一月九日入監執行，於九十六年十二月十一日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣於九十七年三月二十二日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，此有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，固非無見。惟查：被告李明昌縱曾於前案執行完畢後之五年內，分別於一○一年三月間及一○一年九月間二度再犯故意施用毒品之罪，固皆應論以累犯。但本件被告於一○二年六月四日至五日間，在新竹縣五峰鄉清泉附近山區路邊，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，核已非前案執行完畢後之五年內，即與累犯之要件不符。是本件確定判決，就被告一○二年六月四日至五日間施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得依累犯規定加重其刑。經查被告李明昌⑴於民國九十一年九月間，因偽造貨幣案件，經台灣高等法院台中分院於九十二年七月二十三日以九十二年度上訴字第四二五號判決，判處有期徒刑二年，嗣經提起上訴，經本院於九十二年十月八日以九十二年度台上字第五六○六號判決，駁回上訴確定。⑵又於九十二年七月間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣南投地方法院於九十二年十月三十一日以九十二年度訴字第四一六號判決，分別判處有期徒刑九月、七月，並定應執行有期徒刑一年二月，嗣於九十二年十一月二十四日確定。⑶又於九十二年二月間，因偽造貨幣案件，經台灣高等法院台中分院於九十五年一月二十三日以九十四年度上更㈠字第九九號判決，判處有期徒刑一年十月確定。上開⑴、⑵、⑶案件，復經台灣高等法院台中分院於九十五年六月十二日以九十五年度聲字第四三六號裁定，定應執行有期徒刑四年六月確定。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，經台灣南投地方法院九十六年度聲減字第二九三號裁定，就上開⑵案件，分別減為有期徒刑四月十五日、三月十五日，並與不予減刑之⑴、⑶案件，定應執行有期徒刑四年五月確定。被告於九十三年一月九日入監執行，於九十六年十二月十一日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣於九十七年三月二十二日因縮短刑期假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有相關刑案卷宗、裁判書及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而原確定判決即台灣新竹地方法院一○二年度竹東簡字第一三一號判決，於事實及理由欄亦為相同認定，並認被告係於一○二年六月四日至五日間某時許，在新竹縣五峰鄉清泉附近山區路邊，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於一○二年六月四日下午四時許，在新竹縣五峰鄉桃山村竹東事業區第六十林班地，因另涉竊盜案件為警查獲，並當場扣得甲基安非他命殘渣袋一個、玻璃球一個、吸管一支等物；復經警於一○二年六月五日上午十時十五分許對其採尿送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情等情，因而論被告施用第二級毒品罪刑。則被告本件施用第二級毒品罪，距其前述所犯

⑴、⑵、⑶之罪，應執行有期徒刑四年五月之執行完畢日期，顯已逾五年以上，依上開說明，即與累犯之規定不符。原確定判決失察，誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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