最高法院一○四年度台非字第二五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第二五三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

簡識丞

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一０四年四月十四日第一審確定裁定（一０四年度聲字第二０八號，聲請案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一０四年執字第六四一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；又刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，更定其應執行之刑而言（最高法院45年度台非字第66號判例參照）。若法院於裁定應執行之刑時，其中有判決尚未確定，自不得合併定其應執行之刑，否則即屬於法有違，最高法院94年台非字第 2號刑事判決意旨可資參照。另按最高法院89年台非字第76號判決意旨，定應執行刑之裁定與科刑之實體判決具有同等效力。於裁定確定後，如發見有違背法令情形，得對該確定裁定提起非常上訴。二、查被告簡識丞前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以103 年度易字第365號刑事判決科處有期徒刑6月確定（以下簡稱「施用毒品罪」）；繼因犯恐嚇罪及妨害自由罪，經宜蘭地院以103年度訴字第337號刑事判決分別科處有期徒刑4月及5月，並定應執行有期徒刑8 月；其中恐嚇罪部分因未上訴，已於104年3月6 日確定，嗣檢察官就妨害自由罪部分提起上訴，經台灣高等法院以104 年度上訴字第1029號刑事判決，就妨害自由罪部分撤銷改判有期徒刑4月，並於104年7 月29日確定；其間台灣宜蘭地方法院檢察署誤認妨害自由罪亦已判決確定，乃與恐嚇罪一併核發104年度執字第641號指揮書（刑期自105年8月4日起至106年4月3日止），繼就前述施用毒品罪、已確定之恐嚇罪（有期徒刑4 月）及尚未確定妨害自由罪（有期徒刑5月），聲請宜蘭地院於104年4月14日以104年度聲字第208號刑事裁定，定其應執行之刑為有期徒刑1年，已於104年4月22日確定，再據以換發該署104 年度執更字第453號指揮書（刑期自105年2月4日起至106年2月3 日止）。以上事實有前揭案號之刑事判決、刑事裁定、執行指揮書及刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表在卷可稽。由上開敘述可知原審裁定（104年度聲字第208號）就上述3罪於104年4 月14日裁定定執行刑時，其中妨害自由罪尚未判決確定，原審卻將該罪所科有期徒刑5 月列入定執行刑之範圍，即有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

貳、本院按：刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言。又定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。本件原確定裁定以被告簡識丞因犯如其附表（下同）所示違反毒品危害防制條例等三罪，已分別確定，爰依檢察官聲請裁定定其應執行之刑。惟查：關於附表編號2恐嚇（下稱恐嚇罪）及編號3妨害自由（下稱妨害自由罪）二罪，係經宜蘭地院於民國一０四年二月三日，以一０三年度訴字第三三七號判決，判處被告有期徒刑四月、五月，如易科罰金，均以新台幣（下同）一千元折算一日。恐嚇罪部分因當事人未上訴，業已確定。妨害自由罪則因被告不服提起上訴，經台灣高等法院於一０四年六月三十日，以一○四年度上訴字第一０二九號判決，撤銷第一審判決關於被告部分，改判仍論以相同之罪，並處有期徒刑四月，如易科罰金以一千元折算一日，有相關判決可稽。顯見原確定裁定於一○四年四月十四日裁定時，妨害自由罪已因被告提起上訴，繫屬於台灣高等法院審理中。揆之上開說明，妨害自由罪部分既尚未確定，自不得與附表編號1、2之罪合併定其應執行之刑。第一審法院於裁定時，因台灣高等法院被告前案紀錄表誤載上開恐嚇罪、妨害自由罪均已確定，有該紀錄表可參，致誤依檢察官聲請，與被告另犯附表編號1 之罪為定應執行刑之裁定，自屬於法有違。本件雖係定應執行刑裁定，然與實體判決有同等效力。案經確定，且於被告不利。而被告所犯妨害自由罪復經台灣高等法院減輕為有期徒刑四月，與檢察官原聲請事實有異，為維持被告之審級利益，應由本院將原確定裁定撤銷，由第一審法院依裁定前之程序更為裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｑ