最高法院一○四年度台非字第四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○四年度台非字第四五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃全成

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十六年六月二十八日第二審確定判決（九十六年度上訴字第三二七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度發查偵字第二六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六０號、九十九年度台非字第三０一號判決及最高法院一００年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。二、經查：㈠被告黃全成前於九十年八月間至九十年十月二十三日，因犯施用第一級毒品及第二級毒品罪，經台灣台南地方法院於九十一年一月十一日，以九十年度訴字第一四六六號判決，分別判處有期徒刑七月、四月，定應執行有期徒刑九月確定（下稱甲案），因其另於九十年十月二十三日犯轉讓第一級毒品罪，經最高法院於九十五年四月二十七日以九十五年度台上字第二二五九號判決，判處有期徒刑二年確定（下稱乙案）。而上開甲案，雖經被告於九十三年六月二十四日縮刑執行完畢出監，然上揭甲、乙二案係裁判確定前所犯數罪，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十六年度聲減字第三八一一號聲請書（附表二），向台灣高雄地方法院聲請定其應執行刑，並經台灣高雄地方法院於九十六年十月三十一日，以九十六年度聲減字第六五六九號裁定（附表二），以前開甲案符合九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，分別予以減為有期徒刑三月十五日及二月，並與乙案定應執行刑有期徒刑二年四月確定。因被告上開九十六年度聲減字第六五六九號裁定（附表一）另定應執行有期徒刑一年一月，台灣高雄地方法院檢察署檢察官乃就上開有期徒刑之執行，另行換發九十六年執減更峨字第七八０四號之二執行指揮書，刑期起算日為一一五年八月二十二日，指揮書執畢日期為一一六年十二月二十八日，此有被告之全國刑案資料查註表、台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十六年執減更峨字第七八０四號之二執行指揮書在卷可稽。則被告甲案前已執行完畢之有期徒刑九月，不能認已於九十三年六月二十四日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑二年四月中予以扣除而已（並請參見貴院一０三年度台非字第三二四號判決）。㈡而本件原確定判決認被告於九十三年六月二十四日執行完畢出監後，於五年內之九十三年十二月三、四、六日，又共同連續販賣第二級毒品安非他命，為警查獲，惟被告前開甲、乙二案尚未全部執行完畢已如前述，乃原確定判決未注意及此，遽依累犯論科，判處被告有期徒刑八年二月，揆諸前揭說明，應有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十三條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行應執行刑時，再就形式上已執行部分，予以扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。經查被告黃全成所犯甲案，形式上雖於民國九十三年六月二十四日縮刑期滿執行完畢，然因其另犯乙案，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑二年，並經最高法院於九十五年四月二十七日以九十五年度台上字第二二五九號判決駁回上訴確定，甲、乙二案所處之刑（其中甲案減為有期徒刑三月十五日及二月），復經台灣高雄地方法院裁定定其應執行刑為有期徒刑二年四月確定，迄今尚未執行完畢等情，有上開裁定、檢察官執行指揮書及台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。揆諸上開說明，被告先前於甲案已執行完畢部分，僅應於執行有期徒刑二年四月時予以扣除而已，不能認為已經執行完畢，其於九十三年十二月三日、四日、六日，先後再犯本件共同連續販賣第二級毒品罪時，顯非在甲、乙案合併定應執行之刑經檢察官指揮執行完畢之後再犯，不符合累犯之要件。乃原判決撤銷第一審關於被告此部分之判決，改判適用刑法第四十七條第一項規定，論被告以累犯，並加重其刑（論處有期徒刑八年二月及為相關從刑之宣告），即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決此部分之罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，修正前刑法第二十八條、第五十六條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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