最高法院一○四年度台上字第一○四九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一○四九號

上訴人

陳正雄

上訴人

劉星麟

共同選任辯護人

陳思成律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年十月二十三日第二審判決（一０三年度上訴字第一三二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第一五三八九、一五五四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳正雄、劉星麟部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處陳正雄未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，又與劉星麟均結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪刑（劉星麟為累犯），已敘明其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就渠等否認違反森林法犯行之供詞認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。且查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。本件原判決依憑陳正雄、劉星麟之部分供述，佐以所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明陳正雄先在行政院農業委員會林務局東勢林區管理處（下稱東勢林管處）所管理之不詳林地內鋸切本案樹瘤，其後並與劉星麟等其他同案被告，基於同一竊取森林主產物之目的而使用車輛搬運之所為，如何該當上揭結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛構成要件之心證理由，並依憑證人即東勢林管處麗陽工作站管護員孫○○於第一審之證詞，勾稽卷附第一審勘驗筆錄、所拍攝照片及東勢林管處相關函文等證據資料，以本案樹瘤之鋸切面保存如新，非均呈現較深色澤，無脫離母株甚久之跡象，且查獲前並無相關林木遭盜伐之情資，據以判斷應係民國一０二年六月十八日前不久之不詳時間，始遭鋸切而與母株脫離，陳正雄否認犯行，並以樹瘤係其兄陳○清死亡前鋸切而留下之辯解要非可採等情，於理由內為論述、指駁，並說明其審酌之依據及判斷之理由，俱有卷存資料可資覆按，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定上訴人等係竊取森林主產物之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，亦無認定事實不依證據之違法。㈡、森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第三條第一款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第五十條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處。此與單純盜砍他人樹木，已移入於自己實力支配之下之普通竊盜罪自屬有別。又森林法第五十條、第五十二條係刑法第三百二十條第一項、第三百二十一條之特別規定，依特別法優於普通法或全部法（有森林法之加重條件）優於部分法（無森林法之加重條件）原則，前者應優先於後者適用。本案所查獲扁柏、紅檜之樹瘤，係先經陳正雄盜伐鋸切後，藏放在森林地內，既未搬離林地現場，仍屬森林主產物，如予竊取，自係竊取森林主產物。從而陳正雄其後依其犯罪計畫，夥同劉星麟等其他同案被告，基於同一竊取森林主產物之目的而有使用車輛將該樹瘤接運裝載下山，相互配合完成竊盜犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔等情，已據原判決論述明白，並秉持前揭法律見解，詳予敘明陳正雄將本案樹瘤鋸切脫離母株後，固已成立竊盜罪，但於使用車輛將之搬離森林地之前，因仍在管理機關之管領力支配下，所犯森林法第五十二條第一項第六款之罪，仍屬犯罪行為之繼續，論以前揭結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛之一罪，並無不合。上訴意旨猶執查獲樹瘤非屬森林主產物，僅能適用森林法第五十條規定，依刑法搬運贓物罪處斷云云，指摘原判決適用法律違誤，係對原判決已明白論斷之事項，持憑己見，而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決勾稽卷證資料，已敘明證人孫嘉祥係就其參與查獲過程，本諸直接接觸本案樹瘤之觀察所得，酌以本身相關之智識及經驗，所為查獲樹瘤與其母株分離時間久暫之證言，具可信性而足採信之理由，並非以孫○○為鑑定人身分為論載，與卷附資料委無不合；又依據卷附原審筆錄之記載，受命法官於一０三年九月十八日準備程序期日，依刑事訴訟法第二百七十九條、第二百七十三條第一項第五款規定處理「曉諭為證據調查之聲請」事項時，就上訴人等於上訴理由狀質疑孫○○之鑑定資格部分，曉諭為證據調查聲請之處理時，上訴人等及其辯護人均未提出調查之聲請，並就所指上情，一致陳稱「當初提出上訴理由是怕上級審在程序被駁回。這部分現在我們不再爭執，這部分應該與案情不太關聯」等語（見原審卷第五八頁正背面）。顯認該部分無聲請調查之必要，孫○○相關陳述並經審判長於審判期日依法踐行調查證據之程序，渠等均表示「沒意見」（同上卷第七一頁），於辯論終結前，亦未聲請該部分尚有如何待調查之事項（同上卷第七九頁），顯已賦予其等充分辯駁該項證據證明力之機會，原審以事證明確，未為其他不必要之調查，並本於確信自由判斷其證明力，採為上訴人等該部分犯罪之部分論據，要與證據法則無違。上訴人等於上訴本院時，始主張原審有此部分職責調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。㈣、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第五十七條第十款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一。而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）等權，係被告基本訴訟之權利，法院於科刑判決為刑之量定時，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，僅因與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即逕予負面評價而認其犯罪後態度不佳，並採為量刑畸重之標準，但就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，包括刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅因判決書記載「否認犯行之態度，毫無悔意」等用語文字，即遽謂係剝奪被告之緘默權，將被告合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌。原判決就陳正雄所犯非法持有改造手槍及結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛二犯行，雖於量刑審酌時載有「陳正雄於本案查獲後，初雖坦承其違反森林法之行為，然對於本案細節均避重就輕，而對於所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分犯行，於查獲之初乃全予否認，至其後尚知坦承此部分犯行」等語，惟衡酌其科刑係以陳正雄之責任為基礎，兼顧相關有利與不利之科刑資料，具體審酌刑法第五十七條所列各款情狀，依所犯二罪有期徒刑之低度刑度為審酌，分別量處有期徒刑三年四月及十月，客觀上並未逾越法定刑度，亦無以陳正雄否認犯罪致有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無所指未審酌陳正雄所辯各情係基於訴訟上防禦權正當行使之違法。上訴人等上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事及前述自由裁量之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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