最高法院一○四年度台上字第一五五六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一五五六號

上訴人

孫智仁

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十二月三十日第二審判決（一０三年度上訴字第二八七六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０三年度毒偵字第八三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人孫智仁施用第一級毒品海洛因部分之科刑判決，改判仍論上訴人以犯施用第一級毒品罪，累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，處有期徒刑十月。已詳敘其調查、證據取捨及憑以認定犯罪之理由。（上訴人另犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，因屬不得上訴第三審之案件，業經原審裁定駁回上訴人第三審之上訴在案，非本院審究範圍）。

二、上訴意旨略稱：上訴人併予執行之數罪，係合併計算假釋期間，是上訴人既經撤銷假釋，尚需執行殘刑，該併予執行之數罪自均未執行完畢，原判決未就本院見解之變更，比較適用最有利於上訴人之見解，徒以其中部分之罪，於假釋前已執行完畢，而逕論上訴人以累犯，有適用法則不當之違法云云。

三、惟查：按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近一致之見解。是在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑，縱依刑法第79條之1 規定，合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後5 年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯。又關於法律見解之變更，並無刑法第2 條規定之適用。查上訴人前於㈠民國96年間因施用第一級、第二級毒品罪，經台灣新北地方法院（改制前為台灣板橋地方法院，下同）97年度訴字第903 號判決，分別判處有期徒刑九月、五月，並定應執行有期徒刑一年確定；㈡97年間因施用第一級毒品共2 罪及第二級毒品罪，經台灣士林地方法院97年度訴字第591 號判決，分別判處有期徒刑九月（二次）、五月，並定應執行有期徒刑一年五月確定；㈢97年間因施用第一級、第二級毒品罪，經台灣台北地方法院97年度訴字第1885號判決，分別判處有期徒刑一年、六月，並定應執行有期徒刑一年四月，經台灣高等法院、本院分別以98年度上訴字第1948號、98年度台上字第4386號判決，均以不合法律上程式駁回上訴確定；㈣98年間施用第一級、第二級毒品罪，經台灣士林地方法院98年度審訴字第22 5號判決，分別判處有期徒刑十月、六月，並定應執行有期徒刑一年二月，經台灣高等法院、本院分別以98年度上訴字第2784號、98年度台上字第5755號判決，均以不合法律上程式駁回上訴確定；㈤98年間因施用第一級、第二級毒品罪，經台灣新北地方法院98年度訴字第2073號判決，分別判處有期徒刑九月、四月，並定應執行有期徒刑十一月確定。嗣上開㈠至㈢所示之罪刑，經台灣高等法院以98年度聲字第2672號裁定，定其應執行有期徒刑三年六月確定（下稱甲案）；上開㈣、㈤部分所示之罪刑，經台灣新北地方法院以99年度聲字第1286號裁定，定其應執行有期徒刑二年確定（下稱乙案）；上開甲案於101 年9月5日執行期滿翌日，接續執行乙案，於101 年12月13日假釋出監，並因累進處遇，縮短刑期54日，原假釋期滿日為103年7月13日，但上訴人因於假釋期間被撤銷其假釋，應執行殘刑有期徒刑一年七月，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則因甲案與乙案既屬原各得獨立執行之刑，且甲案於上訴人假釋時，顯已執行完畢。則上訴人甲案執行完畢五年內之103年2月15日為警逮捕前，再犯本件施用第一級毒品罪，自合於累犯之規定。原判決以上開甲案之執行情形，就上訴人論以累犯，並無適用法則不當之違法。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決累犯之認定，有適用法則不當之違法云云，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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