最高法院一○四年度台上字第一五八六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一五八六號

上訴人

魏銘進

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年二月十七日第二審判決（一○三年度上訴字第三三七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一七六四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第三級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人魏銘進有其事實欄一之㈠所載，販賣第三級毒品愷他命予袁龍冠，因而維持第一審論上訴人以修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，並依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，處有期徒刑二年七月，及諭知相關沒收從刑之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：㈠、袁龍冠為員警陳明杰之線民，為了增加警方業續，一再挑唆上訴人販賣毒品給他，事後再對上訴人錄音、陷害，顯有「陷害教唆」之嫌，且袁龍冠未支付上訴人任何價金，上訴人未有獲利，袁龍冠另有詐欺之嫌。㈡、上訴人有正當工作，但因爺爺住進安養院，為了養家鋌而走險，頗值同情，情堪憫恕，如入監服刑，家庭將頓失依靠。且上訴人販毒數量及金額均甚小，僅係基於吸毒者友儕間互通有無之小額有償交易而已，而他案被告販賣二次愷他命之犯行亦得到緩刑之處遇，懇請依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九規定予以酌減，並考量其無任何前科，其他被告販賣二次愷他命犯行亦得到緩刑之處遇，請予宣告緩刑，以啟自新云云。

三、惟查：

㈠本院為法律審，除依刑事訴訟法第三百九十四條第一項但書規定，得對之為調查之事項外，並不調查事實及證據，故當事人不得向本院主張調查其他新事實或提出新證據。上訴人於上訴本院後，始主張其販賣毒品予袁龍冠係「陷害教唆」云云，自不予審酌。又販賣毒品罪並不以賣方已向買方收取價金為必要，祇要毒品已經交付予買方，其犯罪即為成立。上訴意旨雖謂袁龍冠未支付價金云云，但並未具體說明其詳情，已難資為量刑之依據；況其自始坦承本件全部犯行不諱，並稱其有取得袁龍冠交付之（部分）買賣價金新台幣（下同）五千元，故上訴人於上訴意旨翻異其詞，自非合法之第三審上訴理由。

㈡刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件上訴人販賣毒品數量達一百公克，復已適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，衡酌各情，尚無情輕法重之憾。且以被告所陳因祖父住進安養院而犯案之動機及犯罪情節、家庭生活狀況等情節，均屬刑法第五十七條所列科刑事由，原審已於量刑時一併加以考量，而該等犯罪情節、家庭因素並非其犯罪另有特殊之原因與環境，而達在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫之程度，核與刑法第五十九條酌減其刑規定之要件尚有未合，而未依該規定酌減其刑，業經原判決於理由內論敘說明綦詳（見原判決第七頁倒數第九行至第八頁第三行），經核於法尚無違誤。又個案情節不一，尚難比附援引，上訴意旨援引他案指摘原判決所為量刑指摘原判決違法，要非合法之第三審上訴理由。再緩刑之宣告，必須符合刑法第七十四條第一項各款所定之條件，且須以受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為前提。上訴人所犯本件販賣第三級毒品罪，既處有期徒刑二年七月，顯與前述刑法第七十四條所規定宣告緩刑之前提要件不合，上訴人請求本院宣告緩刑，自屬無從准許。上訴意旨係對原審量刑職權之適法行使及原判決已說明之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。上訴人就販賣第三級毒品之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、轉讓偽藥二罪部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人就轉讓偽藥二罪部分，不服原審判決，於民國一○四年三月四日提起上訴，於同年月十八日提出上訴理由狀，均未就此部分敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，上訴人此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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